Rechtsprechung | Nds. Landesjustizportal – Dokument: OVG Lüneburg 5. Senat | 5 ME 152/21 | Beschluss | Bewerbungsverfahrensanspruch – Beschwerde des ausgewählten Beamten

Diese Einwände vermögen eine Änderung des angegriffenen Beschlusses nicht zu rechtfertigen. Selbst unter der Annahme, dass das Auswahlverfahren hinsichtlich der frei gewordenen Planstellen der Beförderungsrunde für das Jahr 2016 nicht durch „Zurückgabe der Planstellen“ an das Bundesministerium der … abgebrochen worden wäre (ablehnend: Bay. VGH, Beschluss vom 23.7.2020 – 6 CE 20.1290 -, juris Rn. 12), folgt daraus nicht, dass der Antragsteller aufgrund eines unveränderten Bewerberfeldes die Beförderung auf einer frei gewordenen Planstelle mit der Folge beanspruchen könnte, dass ein Anordnungsgrund für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entfallen wäre. Dem liegt zugrunde, dass das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz garantiert. Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen, etwa wenn – wie hier – eine Beförderungsrangliste nach und nach durch Beförderungen „abgearbeitet“ wird, dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Der Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Die gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung anstrebt und erstreben kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 – BVerwG 2 VR 5.12 -, juris Rn. 19 m.w.N.). Kann eine Planstelle nicht wie in der Auswahlentscheidung vorgesehen mit dem ausgewählten Beamten im Wege der Beförderung besetzt werden, etwa weil der Beamte bereits anderweitig befördert oder in den Ruhestand versetzt worden ist, hat sich die hinsichtlich dieser Stelle getroffene Auswahlentscheidung erledigt und sie ist daher – sofern das Verfahren fortgesetzt wird – neu zu treffen. Denn die bei der neuen Auswahlentscheidung nicht ausgewählten Beamten müssen Gelegenheit erhalten, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch in Bezug auf den neu ausgewählten Beamten effektiv geltend zu machen. Dabei ist zu berücksichtigten, dass im Falle der Fortsetzung eines Auswahlverfahrens die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zu treffenden neuen Auswahlentscheidung maßgeblich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.1.2017 – 2 BvR 2076/16 -, juris Rn. 26; BVerwG, Beschluss vom 29.4.2016 – BVerwG 1 WB 27.15 -, juris Rn. 18). Entgegen der Annahme des Beigeladenen zu 3. ist die neue Auswahlentscheidung nicht auf den Bewerberkreis der vorangegangenen (erledigten) Auswahlentscheidung beschränkt. Vielmehr ist – wie das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zu Recht zugrunde gelegt hat – die Auswahlentscheidung auch bei Fortsetzung eines Auswahlverfahrens nach dem Leistungsprinzip grundsätzlich nicht auf den bei der vorangegangenen Auswahlentscheidung betrachteten Bewerberkreis beschränkt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.4.2016, a. a. O., Rn. 21). Auch das Bundesverfassungsgericht hat hervorgehoben, dass es mit dem Prinzip der Bestenauslese nach Art 33 Abs. 2 GG grundsätzlich unvereinbar wäre, wenn der Bewerbungsverfahrensanspruch bezogen auf das vorangegangene (nunmehr fortzusetzende) Auswahlverfahren einen Anspruch darauf umfasste, dass das ursprüngliche Bewerberfeld bei der zu treffenden neuen Auswahlentscheidung unverändert bliebe. Denn für die neue (zu treffende) Auswahlentscheidung ist nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der ersten Auswahlentscheidung maßgeblich. Mithin kann sich das Bewerberfeld bei der neuen Auswahlentscheidung gegenüber der vorangegangenen Auswahlentscheidung ändern, etwa sich erweitern oder reduzieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.1.2017, a. a. O., Rn. 26 m.w.N.). Steht nach dem Vorstehenden bei der Fortsetzung des Auswahlverfahrens in Bezug auf die frei gewordenen Planstellen der Bewerberkreis aber nicht fest, kann entgegen der Annahme des Beigeladenen zu 3. nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller bei der anstehenden Auswahlentscheidung zwingend zu befördern und damit dessen Bewerbungsverfahrensanspruch in der Beförderungsrunde für das Jahr 2016 bereits anderweitig gesichert wäre.