Rechtsprechung | Nds. Landesjustizportal – Dokument: OVG Lüneburg 13. Senat | 13 MN 464/21 | Beschluss | Zugangsbeschränkungen zu Diskotheken

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

I. Der sinngemäß gestellte Antrag,

§ 12 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 Satz 1, 2 und 4 sowie § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 und dessen Varianten vom 23. November 2021 (Niedersächsische Corona-Verordnung, Nds. GVBl. S. 770) zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. November 2021 (Nds. GVBl. S. 826), im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen,

bleibt ohne Erfolg.

Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 – 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

Der Antrag ist zulässig (1.) aber unbegründet (2.).

1. Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere ist der Antragsteller antragsbefugt.

Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Antrag eine natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne dieser Bestimmung sind die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.8.2005 – BVerwG 6 BN 1.05 -, juris Rn. 3 ff., insbes. 7; Urt. v. 26.2.1999 – BVerwG 4 CN 6.98 -, juris Rn. 9). Ausreichend, aber auch erforderlich ist es daher, dass der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in seinen subjektiven Rechten verletzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.9.1998 – BVerwG 4 CN 2.98 -, juris Rn. 8; Senatsbeschl. v. 29.7.2020 – 13 MN 280/20 -, juris Rn. 9). Ein Antragsteller ist nur antragsbefugt, soweit sich sein Antrag gegen Verordnungsregelungen richtet, die ge- oder verbietend an ihn adressiert sind, die zu ihn betreffenden belastenden Verwaltungs- oder Realakten ermächtigen oder die sonst wie eine ihn belastende Wirkung entfalten können (vgl. Senatsbeschl. v. 23.12.2020 – 13 MN 506/20 -, juris Rn. 21). Ein Nachteil ist „in absehbarer Zeit zu erwarten“, wenn sein Eintritt nach den konkret gegebenen Umständen bereits voraussehbar ist (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 27.2.1980 – 9 C 2/79 -, juris Leitsatz 1). Es kommt darauf an, ob die Rechtsverletzung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit für so nahe Zukunft droht, dass eine vernünftige, ihre Belange nicht überängstlich wahrende Person bei objektiver Würdigung der konkreten Umstände das Bemühen um Rechtsklarheit nicht noch aufschieben würde (Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Februar 2016); Senatsbeschl. v. 25.8.2020 – 13 MN 319/20 -, juris Rn. 23; Bayerischer VGH, Beschl. v. 28.9.2020 – 20 NE 20.2142 – juris Rn. 16). Dem Grundsatz nach wird nur dann, wenn die Beschwer des Antragstellers noch nicht greifbar ist oder von Bedingungen abhängt, deren Eintritt prognostisch nicht eingeschätzt werden kann, der Antrag unzulässig sein (Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Februar 2016)).

Die angefochtenen Regelungen des § 12 Abs. 1 Satz 3 (Kapazitätsbeschränkung auf 50%), Abs. 2 Satz 2 (2-G-Plus), Abs. 4 (qualifizierte Maskenpflicht) sowie des § 4 Abs. 1 Satz 1 (allgemeine Maskenpflicht) der Niedersächsischen Corona-Verordnung beschränken die Ausübung des Betriebs des in A-Stadt gelegenen Tanzlokals der Antragstellerin. Diese Regelungen lassen es möglich erscheinen, dass die Antragstellerin in ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt ist.

Die für § 12 Abs. 2 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung einzige tatbestandliche Voraussetzung, um die darin angeordnete Infektionsschutzmaßnahme zur Geltung zu bringen, die Feststellung der Warnstufe 2 durch die hierzu berufenen Infektionsschutzbehörden auf der Grundlage des § 3 Abs. 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, ist erfüllt. Denn die Region A-Stadt hat – wie nahezu alle niedersächsischen Landkreise und kreisfreien Städte für jeweils ihr Gebiet (vgl. die Angaben des Antragsgegners unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/niedersachsen-und-corona-aktuelle-leitindikatoren-203487.html, Stand: 7.12.2021) – mit Allgemeinverfügung vom 29. November 2021 festgestellt, dass für ihr Gebiet die Warnstufe 2 gilt. Die hier allein maßgebliche Wirksamkeit dieser Allgemeinverfügung ist – ausgehend vom Maßstab des § 1 Abs. 1 NVwVfG in Verbindung mit § 44 Abs. 1 bis 3 VwVfG – auch mit Blick auf weiteren Klärungsbedarf hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der dieser Feststellung zugrundeliegenden Regelungen in §§ 2, 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, auf den der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit in diesem Verfahren nur zur Klarstellung hinweist, nicht infrage gestellt.

a) Zu klären ist zunächst, ob das Land Niedersachsen, wie in § 2 Abs. 3, 5 und 6 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorgesehen, die rein tatsächlichen Werte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ und den Indikator „Intensivbetten“ selbst nach eigenen Maßgaben ermitteln darf. Denn § 28a Abs. 3 Satz 7 IfSG in der zuletzt durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. November 2021 (BGBl. I S. 4906) geänderten Fassung sieht vor, dass auch für diese in § 28a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG genannten Indikatoren das Robert Koch-Institut (RKI) werktäglich nach Altersgruppen differenzierte und mindestens auf einzelne Länder und auf das Bundesgebiet bezogene Daten im Internet unter https://www.rki.de/
covid-19-trends veröffentlicht. Die Länder sind nach § 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG lediglich befugt „im Rahmen der Festlegung der Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung der jeweiligen stationären Versorgungskapazitäten in einer Rechtsverordnung nach § 32 Schwellenwerte für die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 fest(zu)setzen“. Diese bundesrechtlichen Regelungen deuten darauf hin, dass der Antragsgegner die tatsächlichen Werte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ und den Indikator „Intensivbetten“ nicht selbst nach eigenen Maßgaben ermitteln und berücksichtigen darf, sondern die vom RKI ermittelten und veröffentlichten tatsächlichen Werte anzuwenden hat und nur zur Festlegung der Schwellenwerte (siehe § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) befugt ist. Bei der Festlegung dieser Schwellenwerte könnte durchaus nachvollziehbaren Bedenken bei der Ermittlung der tatsächlichen Werte durch das RKI (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 4 f.) Rechnung getragen werden.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 4) dürfte dem Land auch weder durch Satz 5 noch durch Satz 8 des § 28a Abs. 3 IfSG die Formulierung eigener Maßgaben und die danach ausgerichtete Ermittlung eigener tatsächlicher Werte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ und den Indikator „Intensivbetten“ gestattet sein. Die Regelung in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG verhält sich zu dieser Frage gar nicht. Die Regelung in § 28a Abs. 3 Satz 8 IfSG gestattet den Ländern nur, „die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 landesweit oder regional differenziert auch statt bezogen auf 100 000 Einwohner bezogen auf das Land oder die jeweilige Region als Maßstab (zu) verwenden“, mithin nicht nur landesweit einheitliche Betrachtungen vorzunehmen, sondern regional zu differenzieren. Eben diese Gestattung verstärkt eher noch die angenommene Bindung der Länder an die Bildung und Ermittlung der Indikatoren nach § 28a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG durch das RKI (vgl. hierzu auch Beschlussempfehlung und Bericht des Haushaltsausschusses zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD – Drucksache 19/32039 – u.a., BT-Drs. 19/32275, S. 28: „Die Landesregierungen können nach Satz 6 in einer Rechtsverordnung nach § 32 unter Berücksichtigung der jeweiligen stationären Versorgungskapazitäten im Rahmen der Festlegung der Schutzmaßnahmen Schwellenwerte für die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 festsetzen. Bei der Betrachtung der regionalen Versorgung können mehrere Landkreise oder kreisfreie Städte als ein zusammenhängendes Versorgungsgebiet definiert werden. … Nach Satz 7 werden werktäglich mindestens die landesbezogenen (möglich sind auch landesspezifische Veröffentlichungen) und bundesbezogenen Daten zu den Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 durch das Robert Koch-Institut im Internet veröffentlicht.“).

b) Unabhängig von der Frage, ob der Antragsgegner danach überhaupt berechtigt ist, die tatsächlichen Werte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ und den Indikator „Intensivbetten“ selbst nach eigenen Maßgaben zu ermitteln, bestehen Zweifel, ob der Indikator „Intensivbetten“ in der derzeitigen praktischen Anwendung durch den Antragsgegner zur Beurteilung des Infektionsgeschehens im Land Niedersachsen (noch) geeignet ist.

Dies gilt zum einen für den – gegenüber der Intensivbettenkapazität von 2.424 Betten nach § 2 Abs. 5 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 24. August 2021 gekürzten – Ansatz einer Intensivbettenkapazität von 2.350 Betten in § 2 Abs. 5 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung als Berechnungsbasis. Der Verweis auf fehlendes Krankenhauspersonal in der Begründung zur Verordnung vom 23. November 2021 (S. 21 der Onlineverkündung) und im laufenden Verfahren (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 6 f.) ist für den Senat nicht nachzuvollziehen, spielte dieses nach der Begründung zur Verordnung vom 24. August 2021 (S. 17 der Onlineverkündung) doch keine maßgebliche Rolle. Sollte nunmehr maßgeblich auf tatsächlich verfügbares Krankenhauspersonal abgestellt werden, bedürfte die Aufnahme einer Intensivbettenkapazität als statische Größe in der Niedersächsischen Corona-Verordnung einer nachvollziehbaren Begründung, die bisher fehlt.

Dies gilt zum anderen aber auch für die Ermittlung der Intensivbettenauslastung. Für den Senat steht außer Zweifel, dass es geboten sein kann, freie Intensivbettenkapazitäten in niedersächsischen Krankenhäusern zu nutzen, um Patienten aus Ländern, in denen diese Kapazitäten bereits jetzt erschöpft sind oder in absehbarer Zeit erschöpft sein werden, eine erforderliche intensivmedizinische Behandlung zu ermöglichen. Werden diese Patienten bei der Ermittlung der Intensivbettenauslastung aber berücksichtigt, wie es der Antragsgegner vornimmt (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 7: von 239 Personen auf niedersächsischen Intensivstationen sind 30 Personen bzw. 12,5 % Patientenverlegungen aus anderen Bundesländern), dürfte der Indikator „Intensivbetten“ zur Beurteilung des Infektionsgeschehens im Land Niedersachsen nicht (mehr) geeignet sein. Fraglos besteht die abgebildete Intensivbettenauslastung tatsächlich, nur lässt sie keine verlässlichen Rückschlüsse mehr auf das Infektionsgeschehen im Land Niedersachsen zu und kann daher kaum ein Indikator für notwendige Infektionsschutzmaßnahmen im Land Niedersachsen sein.

c) Schließlich bedarf es weiterer Klärung, ob die in § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung festgesetzten Schwellenwerte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ und den Indikator „Intensivbetten“ als maßgebliche Auslöser für die Warnstufen und die daran anknüpfenden Infektionsschutzmaßnahmen angemessen bestimmt worden sind.

Dies gilt zum einen für den Leitindikator „Hospitalisierung“, für den die Schwellenwerte durch § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 gegenüber § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 24. August 2021 deutlich reduziert worden sind (Warnstufe 1: von 6 auf 3; Warnstufe 2: von 9 auf 6; Warnstufe 3: von 12 auf 9). Der Hinweis des Antragsgegners auf eine zwischenzeitlich eingetretene Erhöhung der Verweildauer im Krankenhaus zu behandelnder COVID-19-Patienten in der Begründung zur Verordnung vom 23. November 2021 (S. 18 und 21 der Onlineverkündung) ist für den Senat bisher nicht nachzuvollziehen. Er bezieht sich auf einen Datenstand des RKI vom 14. Juli 2021, mithin auf Erkenntnisse, die schon im Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung vom 24. August 2021 bekannt waren. Nachvollziehbare und auch nachprüfbare Angaben zur durchschnittlichen Dauer des Aufenthalts im Krankenhaus und auf der Intensivstation wegen einer COVID-19-Behandlung im Bundesgebiet und in Niedersachsen einerseits im Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung vom 24. August 2021 und andererseits im Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung vom 23. November 2021 hat der Antragsgegner auch auf Nachfrage des Senats nicht präsentieren können (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 2 f.). Auch die Angabe des Antragsgegners, die vorherigen Grenzwerte hätten sich als Vorwarnstufen im Verhältnis zur tatsächlichen Belastung der Intensivbereiche als zu gering herausgestellt (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 3), ist anhand seiner bisherigen Angaben nicht verifizierbar. Für die spätere Reduzierung der vom Verordnungsgeber offenbar selbst ermittelten neuen Schwellenwerte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ von 4, 6 und 9 auf 3, 6 und 9 Hospitalisierungsfälle mit COVID-19-Erkrankung je 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen (bei vorhandenen 502 vollstationären Krankenhausbetten auf 100.000 Einwohner in zugelassenen niedersächsischen Krankenhäusern, vgl. Niedersächsisches Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, Niedersächsischer Krankenhausplan 2021, S. 27 f., veröffentlicht unter: www.ms.niedersachsen.de/download/156598/Krankenhausplan_01.01.20_.pdf, Stand: 7.12.2021) wird kein sachlicher Grund angegeben (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 3).

Zum anderen bedürfen die Schwellenwerte für den Indikator „Intensivbetten“ (mehr als 5, mehr als 10, mehr als 15%) weiterer Begründung durch den Antragsgegner. Schon seine Angabe, im durchschnittlichen Regelbetrieb (Sic!) einer Intensivstation entfalle neben 50% Akutbehandlungen und 25% elektiver Nachsorge nach Operationen ein Anteil von 25% auf COVID-19-Behandlungen (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 7), steht im Widerspruch zu den deutlich niedrigeren Schwellenwerten. In § 2 Abs. 2 der Verordnung vom 24. August 2021 hatte der Verordnungsgeber noch in der Warnstufe 2 eine Auslastung der Intensivbettenkapazität von bis zu 20% für hinnehmbar erachtet. Sachliche Gründe, warum dies nun nicht mehr hinnehmbar sein soll, sind bisher nicht benannt worden.

Eine Klärung dieser aufgeworfenen Fragen ist indes im vorliegenden Verfahren nicht geboten, da sie die Wirksamkeit der Allgemeinverfügung der Region A-Stadt vom 29. November 2021 und damit das Vorliegen der einzigen tatbestandlichen Voraussetzung des § 12 Abs. 2 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung für die Geltung der allein streitgegenständlichen Infektionsschutzmaßnahme nicht beeinflussen.

2. Der danach zulässige Antrag ist jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Außervollzugsetzung (vgl. hierzu: Senatsbeschl. v. 7.9.2021 – 13 MN 378/21 -, juris Rn. 17 m.w.N.) sind nicht erfüllt.

Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 16. September 2021 (13 MN 390/21 – juris; vgl. auch Senatsbeschl. v. 22.10.2021 – 13 MN 425/21 -, juris) zur Kapazitätseinschränkung durch § 12 Abs. 1 Satz 3 der vorangegangenen Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen gegen das Corona-Virus SARS-CoV-2 und dessen Varianten vom 24. August 2021 (Niedersächsische Corona-Verordnung, eilverkündet unter https://www.niedersachsen.de/verkuendung, Nds. GVBl. S. 583) im Hinblick auf ein freiwilliges 2-G-Konzept ausgeführt:

„Die in § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung festgelegte Beschränkung, dass die Zahl der Gäste die Hälfte der zulässigen Personenkapazitäten der Einrichtung nicht überschreiten darf, stellt eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG dar, die in rechtmäßiger Weise durch Rechtsverordnung nach § 32 IfSG erlassen worden ist. Sie genügt derzeit noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Der Senat hat sich bereits in seinem Beschluss vom 7. September 2021 – 13 MN 378/21 – (juris) mit den coronabedingten Betriebsbeschränkungen für Diskotheken, Clubs, Shisha-Bars und ähnlichen Einrichtungen in § 12Abs. 1 Satz 1 bis 3 und Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung befasst und diese als notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG gebilligt. Daran hält der Senat im vorliegenden Fall fest. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin für den Fall einer Beschränkung des Zutritts zur Diskothek auf vollständig geimpfte oder genesene Personen.

Auch vollständig geimpfte oder genesene Personen können sich mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren und andere Personen anstecken, so dass eine Kapazitätsgrenze, die zu insgesamt weniger Personen und damit einer Reduzierung infektionsrelevanter Kontakte führt und die Einhaltung notwendiger Abstände zwischen den Diskothekenbesuchern erleichtert, grundsätzlich geeignet ist, dass Infektionsrisiko zu reduzieren.Für die Infektionswahrscheinlichkeit spielen Kontakte in Risikosituationen und deren Art und Dauer (wie z.B. Face-to-face-Kontakt, Dauer von Gesprächen und Aerosol-erzeugende Tätigkeiten wie z.B. Singen) sowie die Aerosolausscheidung eine besondere Rolle. In Innenräumen steigt hierdurch das Risiko einer Übertragung deutlich, auch über einen größeren Abstand als 1,5 m (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 8.9.2021). Auch für den Senat steht nach seiner bisherigen Rechtsprechung fest, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl von Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Risiko der Infektion mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 in sich tragen (vgl. mit weiteren zahlreichen Nachweisen zur Senatsrechtsprechung: Senatsbeschl. v. 25.11.2020 – 13 MN 487/20 -, juris Rn. 83). Es besteht auch kein vernünftiger Zweifel daran, dass das Geschehen in Diskotheken, Clubs, Shisha-Bars oder ähnlichen Einrichtungen und in den geschlossenen Räumen eines Gastronomiebetriebs besonders infektionsrelevant ist (so schon Senatsbeschl. v. 7.9.2021 – 13 MN 378/21 -, juris Rn. 49 und v. 3.8.2021 – 13 MN 352/21 -, juris Rn. 33; vgl. dahingehend auch die Begründung zur Niedersächsischen Corona-Verordnung v. 24.8.2021, Nds. GVBl. S. 608 f.: „nahezu explosionsartiger Infektionsverbreitung … durch Besucherinnen und Besucher von Diskotheken und Clubs“).

Zwar zeigt eine Impfung nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Wissenschaft eine hohe Wirksamkeit gegen SARS-CoV-2-Infektionen und bei Personen, die trotz Impfung PCR-positiv werden bzw. asymptomatisch infiziert sind, ist die Viruslast signifikant reduziert und die Virusausscheidung verkürzt. Die Impfung führt aber nicht zu einer sog. „sterilen Immunität“. Dies bedeutet, dass sich auch geimpfte Personen mit dem SARS-CoV-2-Virus infizieren, die Infektion weitergeben und auch an Covid-19 erkranken können. Aktuelle Studien belegen zudem, dass die Impfung zwar auch bei Vorliegen der derzeit dominierenden Delta-Variante einen Schutz gegen symptomatische und asymptomatische Infektionen bietet. Der Schutz scheint jedoch im Vergleich zu der Alpha-Variante leicht reduziert zu sein (vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 19/2021, 12.5.2021, Wie gut schützt die COVID-19-Impfung vor SARS-CoV-2-Infektionen und -Transmission? S. 13 ff., abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/19_21.pdf?__blob=publicationFile). Es verbleibt daher ein Restrisiko einer Ansteckung und Übertragung (vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen? Stand: 9.9.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Imp-fen/gesamt.html;jsessionid=FB796C4FE3B1F8CFD5DED077506046BC.internet081).

Die Kapazitätsbeschränkung in Diskotheken ist auch bei einer Beschränkung des Zutritts auf vollständig Geimpfte und Genesene (noch) erforderlich, um einer Überlastung des Gesundheitssystems entgegenzuwirken. Eine Ausnahme von der Kapazitätsbeschränkung für Diskotheken, die nur Geimpften oder Genesenen Eintritt gewähren, würde das Risiko einer Mehrfachansteckung erhöhen. Wenn es in einer Diskothek zu Neuinfektionen kommt, sind in der Regel nicht nur wenige, sondern eine große Anzahl an Personen betroffen. Zumal bei einer Beschränkung auf geimpfte oder genesene Gäste keine Maskenpflicht besteht (§ 12 Abs. 1 Satz 5 Niedersächsische Corona-Verordnung) und in einer Diskothek, die zum gemeinsamen Tanzen und Feiern aufgesucht wird, die Mindestabstände schon mit der Hälfte der Personenzahl nur schwer einzuhalten sein werden.

Eine Impfung verringert dieses Risiko, schließt es allerdings nicht komplett aus (siehe auch den Vorfall in einem Club in Münster bei einer 2G-Party mit 72 Infizierten,https://www1.wdr.de/nachrichten/westfalen-lippe/corona-infektionen-clubbesuch-muenster-100.html, Stand: 15.9.2021). Dieses verbleibende Restrisiko einer Infektion wird zwar innerhalb der Diskothek mit nur Geimpften und Genesenen sowie meist jüngeren Personen, die zudem nur sehr selten schwer erkranken, gering und möglicherweise zu vernachlässigen sein. Die Besucherinnen und Besucher tragen eine erfolgte Infektion mit dem Coronavirus jedoch nach „draußen“, so dass die Gefahr der Ansteckung einer Vielzahl weiterer Personen – auch Ungeimpfter – und damit eine Überlastung des Gesundheitssystems droht.“

An dieser Rechtsprechung hält der Senat im Grundsatz fest. Mit einer Impfquote in Niedersachsen von derzeit 70,8% vollständig Geimpften (vgl. Robert-Koch-Institut, Tabelle mit den gemeldeten Impfungen nach Bundesländern und Impfquoten nach Altersgruppen, Stand 6.12.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Impfquotenmonitoring.html) liegt diese immer noch in einem Bereich, in dem allein die Erkrankung Ungeimpfter und nicht vollständig Geimpfter zu einer Überlastung des Gesundheitssystems führen kann.

Das Infektionsgeschehen hat sich zwischenzeitlich allerdings weiter deutlich verschlechtert. Nach der zusammenfassenden Bewertung der epidemiologischen Lage in Deutschland durch das gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu berufenen Robert Koch-Institut vom 2. Dezember 2021 wurde in der 47. Kalenderwoche (KW) ein Anstieg um 14 % gegenüber der Vorwoche auf 479 COVID 19 Fälle/100.000 Einwohnern beobachtet. Im gleichen Zeitraum habe sich der Anteil positiv getesteter Proben auf 21,2 % erhöht (Vorwoche: 19,7). Der starke Anstieg der 7-Tage-Inzidenz in den letzten Wochen habe sich in der vergangenen Woche nicht fortgesetzt. Dies könne einerseits ein erster Hinweis auf eine sich leicht abschwächende Dynamik im Transmissionsgeschehen aufgrund der deutlich intensivierten Maßnahmen zur Kontaktreduzierung sein. Es könnte aber regional auch auf die zunehmend überlasteten Kapazitäten im Öffentlichen Gesundheitsdienst und die erschöpften Laborkapazitäten zurückzuführen sein. Der hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung bleibe bei den auch für die 47. KW verzeichneten Inzidenzwerten unverändert bestehen. Dies ziehe einen weiteren Anstieg der schweren Krankheitsverläufe und der Todesfälle nach sich und mache das Auftreten von Impfdurchbrüchen wahrscheinlicher. Mit Datenstand vom 1. Dezember 2021 seien 4.690 Personen mit einer COVID-19-Diagnose auf einer Intensivstation behandelt worden. Durch die zeitlich verzögerte Hospitalisierung und Behandlung auf der Intensivstation seien weiterhin starke Zunahmen der Hospitalisierungen und der Verlegung von Patienten und Patientinnen auf die Intensivstationen zu erwarten. Aufgrund von regionalen Kapazitätsengpässen im intensivmedizinischen Bereich seien Umwidmungen von Intensivstationen für COVID-19-Patienten und Patientinnen und überregionale Verlegungen innerhalb Deutschlands notwendig geworden. Grundsätzlich sollten alle nicht notwendigen Kontakte reduziert werden. Sofern Kontakte nicht gemieden werden könnten, sollten Masken getragen, Mindestabstände eingehalten und die Hygiene beachtet werden. Innenräume seien vor, während und nach dem Aufenthalt mehrerer Personen regelmäßig und gründlich zu Lüften (AHA+L-Regel). Das RKI rät dringend dazu, größere Veranstaltungen und enge Kontaktsituationen, wie z.B. Tanzveranstaltungen, möglichst abzusagen oder zu meiden. Insbesondere vor Kontakt zu besonders gefährdeten Personen sollte ein vollständiger Impfschutz vorliegen und ein Test gemacht werden. Alle diese Empfehlungen gälten auch für Geimpfte und Genesene (vgl. Robert Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), Stand 2.12.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-02.pdf?__blob=publicationFile).

Vor diesem Hintergrund handelt es sich nicht nur bei der Kapazitätsbegrenzung § 12 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung), sondern auch bei der Verpflichtung zum Tragen qualifizierter Masken (§ 12 Abs. 4 der Verordnung) und dem Testerfordernis für geimpfte oder genesene Besucher (§ 12 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung) um derzeit notwendige Infektionsschutzmaßnahmen. Die in § 12 der Niedersächsischen Corona-Verordnung aufgeführten Eirichtungen stellen Unternehmen dar, deren Betrieb ein besonders hohes Infektionsrisiko zur Folge hat und der daher in der zur Zeit angespannten Situation der Warnstufe 2 strikten Restriktionen unterworfen werden muss. Sie dienen dazu, den Weiterbetrieb dieser Einrichtungen überhaupt erst zu ermöglichen. Allerdings sind über die sog. 2-G-Regel hinausgehende Einschränkungen für Geimpfte und Genesene nur solange zu rechtfertigen, wie durch die Möglichkeit des Hinaustragens von Infektionen aus dem geschützten Bereich und die Übertragung auf Ungeimpfte noch – wie offensichtlich zur Zeit – die Gefahr der Überlastung des Gesundheitssystems aufgrund einer zu geringen Impfquote besteht.

Der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung der allgemeinen Maskenpflicht in § 4 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bedarf keiner Entscheidung, da dieser Antrag ersichtlich nur für den Fall des Erfolgs des auf vorläufige Außervollzugsetzung der speziellen Maskenpflicht des § 12 Abs. 4 der Verordnung gerichteten Antrags gestellt worden ist.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.