Rechtsprechung | Nds. Landesjustizportal – Dokument: OVG Lüneburg 2. Senat | 2 LB 210/20 | Urteil

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg – 6. Kammer – vom 16. August 2018 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des gesamten gerichtlichen Verfahrens. Die Kosten des Vorverfahrens trägt die Beklagte. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt die Angleichung seiner Dienstaufgaben an diejenigen eines Universitätsprofessors.

Der Kläger war beamteter Professor an der Fachhochschule I.. Nach der zum 1. Januar 2005 erfolgten Fusion dieser Hochschule mit der Universität B-Stadt wurde sein Beamtenverhältnis mit der Stiftung Universität B-Stadt, die Trägerin der beklagten Universität ist, fortgesetzt. Nach § 5 Satz 1 des Gesetzes zur Fusion der Universität B-Stadt und der Fachhochschule I. und über die Änderung der Stiftung Universität B-Stadt vom 16. September 2004 (Nds. GVBl. S. 352) – im Folgenden: Fusionsgesetz – dürfen Art und Umfang der Dienstaufgaben der übernommenen Fachhochschulprofessoren an diejenigen von Universitätsprofessoren angeglichen werden, wenn im Einzelfall die von ihnen erbrachten wissenschaftlichen Leistungen in der anwendungsbezogenen Forschung dies rechtfertigen. Die Entscheidung hierüber trifft das Präsidium der Beklagten auf der Grundlage einer externen Evaluation im Einvernehmen mit dem Stiftungsrat. Die Einzelheiten des Verfahrens regelt die Satzung der Beklagten zur Verwendung übernommener Professorinnen und Professoren vom 21. Dezember 2006 (Amtliches Mitteilungsblatt Nr. 2/07 der Beklagten v. 15.2.2007) – im Folgenden: Verwendungssatzung -, wobei eine Evaluierungskommission – im Folgenden: Kommission – mit einem stimmberechtigten Vorsitzenden, acht weiteren stimmberechtigten Mitgliedern und sieben beratenden Mitgliedern einzurichten und das Verfahren in zwei Prüfungsphasen unterteilt ist.

Das Präsidium der Beklagten setzte im Jahr 2007 unter Einbeziehung der Wissenschaftlichen Kommission J. K. und im Einvernehmen mit dem Stiftungsrat der Beklagten eine Kommission ein. Die Wirksamkeit der Einsetzung dieser Kommission und der Bestellung ihrer Mitglieder ist zwischen den Beteiligten streitig. Am 15. Juli 2008 fand die konstituierende erste Sitzung der Kommission statt, bestehend aus

Prof. Dr. L. (Vorsitzender),
Prof. Dr. M. (Stellv. Vorsitzender),
Prof. Dr. N.,
Prof. Dr. O.,
Prof. Dr. P.,
Prof. Dr. G.,
Dipl.-Ing. Q. (beratend),
Prof. Dr. R. (beratend),
Prof. Dr. S. (beratend),
entschuldigt: Prof. Dr. T., Herr U. (beratend),
ebenfalls anwesend: Präsident Prof. Dr. V. (beratend), Gleichstellungsbeauftragte W. (beratend – bis 11.30 h).

Nach der im Juli 2011 erfolgten Rücknahme seines im Februar 2008 gestellten ersten Antrags stellte der Kläger mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 einen erneuten Antrag auf Angleichung seiner Dienstaufgaben an die Dienstaufgaben eines Universitätsprofessors und durchlief in der Folge die erste Prüfungsphase des in der Verwendungssatzung bestimmten Angleichungsverfahrens.

Nachdem der bisherige Vorsitzende der Kommission Prof. Dr. L. verstorben war, erteilte der Stiftungsrat am 7. Juni 2013 durch Beschluss sein Einvernehmen zur Bestellung von Prof. Dr. X. als neuen Vorsitzenden der Kommission durch das Präsidium; anschließend erfolgte dessen Bestellung.

Der Kläger, der ausweislich seines Schwerbehindertenausweises mit Gültigkeitszeitraum vom 9. September 2013 bis Juli 2015 schwerbehindert war (GdB 60), teilte dies der Beklagten mit E-Mail vom 24. September 2013 mit.

Der in der ersten Prüfungsphase bestellte Gutachter Prof. Dr. Y. erstellte unter dem 13. Mai 2013 sein externes Fachgutachten. Unter Bewertung unter anderem der fünf vom Kläger selbst benannten wichtigsten Publikationen (sog. Schlüsselpublikationen) kam er zu dem Ergebnis, dass der Antrag auf Angleichung der Dienstaufgaben „mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit“ keine Aussicht auf Erfolg haben werde. In seiner Gesamtwürdigung führte der Gutachter unter anderem aus, er habe als „zentralen Maßstab die Habilitationsäquivalenz der Publikationsleistungen“ des Klägers angelegt und daneben geprüft, ob der Kläger in einem ordentlichen Berufungsverfahren an einer deutschen Universität mit hinreichender Wahrscheinlichkeit als listenfähig erachtet werden würde. Beide Kriterien führten aus Sicht des Gutachters zu einem negativen Ergebnis. Die beurteilten Beiträge des Klägers, die dieser als Autor allein verfasst habe, seien nicht habilitationswürdig, ebenso wenig die meisten der als Coautor verfassten Beiträge. Insgesamt fänden sich weder in der Fünferliste noch in der gesamten Publikationsliste des Klägers Beiträge, die ihm sichtbare Berufungschancen in einem ordentlichen Berufungsverfahren geben würden.

Der Berichterstatter Prof. em. Dr. Z. erstellte unter dem 25. September 2013 sein Votum und kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger das wesentliche Kriterium des § 5 Abs. 1 Verwendungssatzung nicht erfülle. Sowohl von der Zahl als auch der Originalität des Forschungsbeitrags entsprächen die wissenschaftlichen Publikationen nicht den in der Betriebswirtschaftslehre an Universitäten üblichen Maßstäben. Die Arbeiten des Klägers leisteten so gut wie keinen Beitrag zur Fortentwicklung von Theorie und Methodik, ferner sei die Eigenleistung des Klägers in den meisten Fällen nicht erkennbar. Daher schlage er vor, das Verfahren bereits in der ersten Phase zu beenden.

Die Kommission folgte dem Votum des Berichterstatters und beschloss in ihrer Sitzung am 5. November 2013 in der Besetzung mit

Prof. Dr. X. (Vorsitzender),
Prof. Dr. N.,
Prof. Dr. M. (Stellv. Vorsitzender),
Prof. Dr. AA.,
Prof. em. Dr. Z. (Berichterstatter).
Prof. Dr. AB.,
Prof. Dr. G.
entschuldigt: Prof. Dr. AC., Prof. Dr. T. / Prof. Dr. S. (beratend), Dipl.-Ing. Q. (beratend), Hr. U. (beratend)
weiter anwesend als beratende Mitglieder: Präsident Prof. Dr. V., Frau Dr. AD. (Gleichstellungsbeauftragte), Frau AE. (Justiziariat), Frau AF. (Geschäftsstelle)

einstimmig (bei sieben anwesenden stimmberechtigten Mitgliedern), die Fortführung des Verfahrens in die zweite Phase abzulehnen. Das Präsidium schloss sich dieser Einschätzung an. Der Stiftungsrat erklärte hierzu sein Einvernehmen.

Mit Schreiben vom 13. November 2013 teilte die Beklagte dem Kläger zunächst formlos die Entscheidung der Kommission und des Präsidiums mit und lehnte nach Anhörung mit Bescheid vom 13. Mai 2014 den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung führte sie aus, dass die vom Kläger erbrachten wissenschaftlichen Leistungen in der anwendungsbezogenen Forschung die Angleichung seiner Dienstaufgaben an die Dienstaufgaben von Universitätsprofessoren nicht rechtfertigten. Die Entscheidung beruhe auf dem Votum der Kommission, das sich neben den wissenschaftlichen Arbeiten und Publikationen des Klägers auch auf ein externes Fachgutachten stütze.

Nachdem der Kläger zunächst – entsprechend der dem Ablehnungsbescheid beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung – Widerspruch eingelegt hatte, hat er am 24. September 2014 Klage erhoben und zugleich vollständige Akteneinsicht begehrt. Mit Bescheid vom 23. September 2014 hat die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurückgewiesen.

Auf die Verfügung des Verwaltungsgerichts, die vollständigen Verwaltungsvorgänge im Original zu übersenden, hat die Beklagte ihre Verwaltungsvorgänge unter Unkenntlichmachung der Namen der Mitglieder der Kommission und des Fachgutachters sowie der Institutionen, denen diese angehören, vorgelegt. In dem daraufhin durchgeführten Zwischenverfahren gemäß § 99 Abs. 2 VwGO hat der Fachsenat des erkennenden Gerichts entschieden, dass die Sperrerklärung des AG. Ministeriums für Wissenschaft und Kultur vom 16. November 2015 rechtswidrig ist (NdsOVG, Beschl. v. 8.2.2016 – 14 PS 6.15 -, juris). Die dagegen eingelegte Beschwerde der Beklagten ist erfolglos geblieben (BVerwG, Beschl. v. 10.1.2017 – 20 F 3.16 -, juris). Ob die Beklagte in der Folgezeit ihre vollständigen Originalunterlagen vorgelegt hat, ist zwischen den Beteiligten streitig.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen ausgeführt:

Das Verfahren sei in mehrfacher Hinsicht verfahrensfehlerhaft durchgeführt worden. Die Kommission sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Ihre Zusammensetzung sei nicht in der gebotenen Weise mit der Wissenschaftlichen Kommission J. K. und dem Stiftungsrat abgestimmt worden und es fehle das Protokoll der konstituierenden Sitzung, das nur in der vorläufigen Fassung vorliege. Auch fehle es an den Unbefangenheitserklärungen der Dekane und Kommissionsmitglieder, obwohl diese von der AH. gefordert worden seien. Zudem sei die Kommission deshalb nicht ordnungsgemäß besetzt worden, da Herr U., der als Praxisvertreter in die Kommission berufen worden sei, nach § 4 Abs. 2 Satz 7 Verwendungssatzung nicht als Mitglied des Gremiums habe berufen werden dürfen. Da er sich selbst auf mehreren Webseiten als assoziiertes Mitglied der Beklagten bezeichne und er seit dem Jahr 2011 wissenschaftlicher Mitarbeiter der Fachhochschule der Diakonie sei, sei er dem wissenschaftlichen Personal der Beklagten zuzurechnen. Darüber hinaus sei mit Prof. Dr. X., emeritierter Professor und ehemaliger Präsident der Fachhochschule AI., als Vorsitzendem der Kommission keine in der anwendungsorientierten Forschung herausragende und ausgewiesene Persönlichkeit bestellt worden, da dieser ein ausgewiesener Hochschulmanager sei, in mehr als 20 Jahren vor seiner Emeritierung aber nicht zum wissenschaftlichen Personal gehört habe und auch seit seiner Emeritierung nicht erkennbar in der anwendungsbezogenen Forschung tätig gewesen sei. Entgegen § 4 Abs. 3 Verwendungssatzung sei im Rahmen der konstituierenden Sitzung der Kommission am 15. Juli 2008 Teilöffentlichkeit hergestellt worden. Weiter sei anderen Antragstellern ein Vorteil dadurch eingeräumt worden, dass diese sich in der Sitzung hätten vorstellen können. Darin liege eine Ungleichbehandlung, da ihm, dem Kläger, eine solche Möglichkeit nicht eingeräumt worden sei. Zudem seien mehrfach Sitzungen der Kommission als Telefonkonferenz abgehalten worden mit der Folge, dass sich Personen, wie etwa Prof. Dr. X., hätten einwählen und längere Zeit unbemerkt an den Sitzungen teilnehmen können. Ferner sei die Frauenquote nicht eingehalten worden. Auch habe die Schwerbehindertenvertretung zwingend beteiligt werden müssen.

Die Entscheidung der Kommission sei auch in sachlicher Hinsicht fehlerhaft. Es seien unzutreffende und nicht sachgerechte Bewertungsmaßstäbe an die Beurteilung seiner Leistungen angelegt worden. Mit Anschreiben vom 8. Januar 2013 und der beigefügten Handreichung habe die Beklagte dem Fachgutachter Prof. Dr. Y. einen von den Vorgaben des Fusionsgesetzes und der Verwendungssatzung abweichenden Beurteilungsmaßstab mitgeteilt. Auch das Fachgutachten orientiere sich an dem von der Beklagten fehlerhaft vorgegebenen Bewertungsmaßstab. Nicht nachvollziehbar sei insbesondere, dass der Fachgutachter gestützt auf seine eigenen Erfahrungen, eine Einschätzung zu seiner, des Klägers, Berufungsfähigkeit abgegeben habe. Diese Einschätzung sei auch deshalb fehlerhaft, da er, der Kläger, zu Berufungsverfahren an Universitäten eingeladen worden sei. Des Weiteren habe der externe Fachgutachter, der bereits am 20. Dezember 2009 im ersten Verfahren zur Angleichung seiner Dienstaufgaben ein Gutachten erstellt habe, nach § 6 Abs. 3 Satz 5 Halbs. 2 Verwendungssatzung nicht ein zweites Mal beauftragt werden dürfen. Jedenfalls habe dieser aufgrund seiner früheren Begutachtung nicht unvoreingenommen die Bewertung vornehmen können. Ferner seien die Ergebnisse des externen Fachgutachters nicht nachvollziehbar und unzutreffend. Insbesondere sei nicht nachzuvollziehen, dass derselbe Fachgutachter im ersten Verfahren zu dem Ergebnis gekommen sei, dass eine zweite Prüfungsphase eingeleitet werden solle, im zweiten Verfahren aber zu einem anderen Ergebnis gelange, obwohl er, der Kläger, im Vergleich zu dem ersten Verfahren weitere Publikationen veröffentlicht und Auszeichnungen erhalten habe. Darüber hinaus habe der Gutachter verschiedene Auszeichnungen und den Umstand unberücksichtigt gelassen, dass Fachhochschulprofessoren wie er regelmäßig nicht Mitglied im Verband der Hochschullehrer für Betriebswirtschaft (VHB) seien und daher auch nicht an Rankings wie JOURQUAL mitwirken könnten.

Der Kläger hat beantragt,

unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides der Beklagten vom 13. Mai 2014 und ihres Widerspruchsbescheides vom 23. September 2014 die Beklagte zu verpflichten, über seinen Antrag vom 16. Dezember 2011 auf Angleichung seiner Dienstaufgaben nach Art und Umfang an die Dienstaufgaben einer Universitäts-professur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, dass weder in formeller noch in materieller Hinsicht Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Ablehnungsbescheides gerechtfertigt seien.

Die Kommission sei ordnungsgemäß konstituiert und besetzt worden. Insbesondere habe zwischen dem Präsidium, dem Stiftungsrat und der AH. ein angemessener Austausch bei der Besetzung stattgefunden. Auch die Mitgliedschaft von Herrn U. sei nicht zu beanstanden, da er sich zwar auf seiner Website als „assoziiertes Mitglied“ der Beklagten bezeichne, nicht aber den Status eines Mitgliedes im Sinne von § 16 Abs. 1 NHG innehabe. Herr U. sei an der Beklagten zunächst im Rahmen seiner hauptberuflichen Tätigkeit als Leiter der Arbeiterwohlfahrt tätig gewesen und engagiere sich seit 2011 neben seiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Fachhochschule der Diakonie im Transferzentrum für Sozialwirtschaft. Zweifel an der Qualifikation von Prof. Dr. X. seien unbegründet, da dieser als langjähriger Präsident der Fachhochschule AI. befähigt und darüber hinaus in Abstimmung mit der AH. als eine für den Vorsitz der Kommission „gute Wahl“ bezeichnet worden sei. Rechtlich unerheblich sei die Nichteinhaltung der Frauenquote. Bei § 4 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 1 Verwendungssatzung, wonach mindestens 40 vom Hundert der stimmberechtigten Mitglieder der Kommission Frauen sein sollten, handele es sich um eine bloße Sollvorschrift; zudem habe die Gleichstellungsbeauftragte der Nichteinhaltung der Quote wirksam gemäß Halbsatz 2 dieser Vorschrift zugestimmt. Die ordnungsgemäße Konstituierung sei in der ersten Sitzung der Kommission durch diese festgestellt worden. Unerheblich sei, dass einige Sitzungen der Kommission als Telefonkonferenzen stattgefunden hätten, da die maßgebende Sitzung, in der über den Antrag des Klägers entschieden worden sei, keine Telefonkonferenz gewesen sei und auch der Vorsitzende und der stellvertretende Vorsitzende anwesend gewesen seien.

Unzutreffende Bewertungsmaßstäbe seien der Bewertung nicht zugrunde gelegt worden. Sie, die Beklagte, habe im Anschreiben vom 8. Januar 2013 dem Gutachter Prof. Dr. Y. weder einen fehlerhaften Bewertungsmaßstab mitgeteilt, noch habe dieser einen falschen Beurteilungsmaßstab angelegt. Auch habe der Gutachter erneut bestellt werden dürfen. Darin liege kein Verstoß gegen § 6 Abs. 3 Satz 5 Halbsatz 2 Verwendungssatzung, da der Kläger seinen ersten Antrag zurückgenommen habe. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gutachter voreingenommen gewesen sei. Auch habe dieser zu den Schlüsselpublikationen des Klägers eingehend und schlüssig dargelegt, dass diese nach dem rechtlichen Bewertungsmaßstab der Verwendungssatzung keinen ausreichenden Nachweis für wissenschaftliche Leistungen in der anwendungsbezogenen Forschung darstellten. Im Übrigen hätten der Fachgutachter sowie auch der Berichterstatter Schlüsselpublikationen berücksichtigt, die nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 2 Abs. 3 Verwendungssatzung entstanden seien, worin sogar eine Begünstigung des Klägers liege. Darüber hinaus sei die Bewertung des Gutachters, die durch das Votum des Berichterstatters gestützt werde, rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere sei mit dem vom AJ. erstellten Zeitschriftenranking-System JOURQUAL, welches der Einschätzung von BWL-Zeitschriften diene, ein angemessener Maßstab gewählt worden, auf den im Rahmen des Beurteilungsspielraumes habe ergänzend abgestellt werden dürfen. Eine fehlende Mitgliedschaft des Klägers im AJ. habe indes keine Rolle gespielt. Auch verkenne der Kläger, dass nicht andere Fachhochschulprofessoren Vergleichsgruppe seien, sondern ausschließlich der wissenschaftliche universitäre Standard seiner eigenen wissenschaftlichen Leistung Maßstab sei.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 16. August 2018 die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Angleichung seiner Dienstaufgaben unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig, eines Widerspruchsverfahrens habe es gemäß § 8a Nds. AGVwGO nicht bedurft. Die Klage sei auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 13. Mai 2014 sei bereits in formeller Hinsicht rechtsfehlerhaft. Die Kommission sei nicht ordnungsgemäß konstituiert worden. Die nach § 4 Abs. 2 Satz 4 Verwendungssatzung normierte Frauenquote sei nicht erfüllt gewesen, da es bei neun stimmberechtigten Mitgliedern einer Besetzung mit jedenfalls mehr als einer Frau bedurft hätte. Von dieser Voraussetzung sei nicht ausnahmsweise gemäß § 4 Abs. 2 Satz 4 letzter Halbsatz der Verwendungssatzung abgewichen worden, weil ausweislich des Verwaltungsvorgangs der Beklagten nicht das gesamte Präsidium im Einvernehmen mit der Gleichstellungsbeauftragten über eine derartige Ausnahme ausdrücklich entschieden habe. Dieser Verfahrensfehler wiege schwer und sei nicht durch die Feststellung der satzungsmäßigen Bestellung aller Kommissionsmitglieder in der ersten Sitzung der Kommission am 15. Juli 2008 geheilt worden. Die mangelnde Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten sei nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich, da nicht sicher sei, dass unter ordnungsgemäßer Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die gleiche Entscheidung in der Sache getroffen worden wäre. Daher könne dahinstehen, ob die Beklagte den Kläger zu den entscheidungserheblichen Tatsachen ordnungsgemäß angehört habe und ob die Kommission deshalb nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei, weil überwiegend Mitglieder aus anderen Fachbereichen als dem des Klägers vertreten gewesen seien.

Der Bescheid der Beklagten sei auch in materieller Hinsicht rechtswidrig. Bei der Beurteilung der wissenschaftlichen Leistungen des Klägers sei ein fehlerhafter Bewertungsmaßstab angelegt worden. Der Gutachter sei von dem in § 5 Verwendungssatzung vorgegebenen Maßstab abgewichen. Die das Gutachten abschließende Gesamtwürdigung lasse erkennen, dass der Gutachter unzulässigerweise in Verkennung der anzuwendenden Bewertungsgrundsätze eine vergleichende Betrachtung der wissenschaftlichen Leistungen des Klägers in Gestalt seiner fünf Schlüsselpublikationen mit solchen von anderen Bewerbern eines Berufungsverfahrens als Vergleichsgruppe angestellt habe. Richtigerweise gehe es um die Frage, ob der Kläger sich mit seinen eigenen wissenschaftlichen Leistungen in der anwendungsbezogenen Forschung für die Berufung auf eine Universitätsprofessur qualifiziert habe.

Hiergegen führt die Beklagte die von dem Senat zugelassene Berufung, zu deren Begründung sie ausführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags. Die Voraussetzungen für die begehrte Angleichung seiner Dienstaufgaben lägen nicht vor. Es seien weder Verfahrensfehler gegeben, noch sei die Ablehnung des Antrags des Klägers in der Sache rechtsfehlerhaft.

Die Besetzung der Kommission unter Abweichung von der durch die Soll-Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 4 Verwendungssatzung vorgegebenen Frauenquote sei rechtlich nicht zu beanstanden. Ihr Präsidium habe über die Besetzung der Kommission in einem Verfahren, das sich über einen längeren Zeitraum erstreckt habe, mit Mitgliedern aus den einschlägigen Fachgebieten entschieden. In diesem Verfahren sei es ausweislich der E-Mail-Korrespondenz mit der Mitarbeiterin der Geschäftsstelle der Kommission zu einer frühzeitigen und fortlaufenden Einbeziehung und Abstimmung mit der seinerzeitigen Gleichstellungsbeauftragten W. gekommen. Entgegen der Ansicht des Klägers bedürfe es nicht für jede Nachbesetzung eines Mitglieds der Kommission der erneuten Herstellung eines Einvernehmens der Gleichstellungsbeauftragten über das Abweichen von der Frauenquote. Das einmal erklärte Einvernehmen der Gleichstellungsbeauftragten für den hier gegebenen Fall, dass die Frauenquote von vornherein nicht erfüllt werde, wirke vielmehr fort. Die Gleichstellungsbeauftragte sei damals entgegen der Darstellung des Klägers ordnungsgemäß informiert worden. Einer von dem Verwaltungsgericht geforderten ausdrücklichen gemeinsamen Entscheidung des Präsidiums mit der Gleichstellungsbeauftragten in einer gemeinsamen Sitzung habe es mit Blick auf die Befugnis der zuständigen Behörde gemäß § 10 VwVfG zur zweckmäßigen Verfahrensgestaltung nicht bedurft.

Aber selbst wenn eine Verletzung der Verfahrensvorschrift zur Frauenquote bei der Besetzung der Kommission angenommen werde, könne der Kläger daraus nichts für sich herleiten. Zum einen werde der der Frauenquote zugrundeliegende Schutzzweck nicht zulasten des Klägers berührt. Zum anderen sei ein derartiger – unterstellter – Verfahrensfehler gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich, da die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst worden sei. Zunächst spreche die Möglichkeit, von der Quotenregelung abzuweichen, allenfalls dafür, eine Rechtswidrigkeit, nicht aber eine Nichtigkeit der Entscheidung anzunehmen. Ferner seien die Rechtsfolgen im Fall von Verfahrensfehlern bei Ermessensentscheidungen nicht auf die hier in Rede stehende Entscheidung über die Voraussetzungen für die Angleichung der Dienstaufgaben übertragbar. Gegen die Annahme einer Ermessensentscheidung auf der Rechtsfolgenseite spreche der Wortlaut des § 6 Verwendungssatzung und der Umstand, dass es sich um eine gestufte gebundene Entscheidung handele, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen vorlägen, wobei insoweit auf Tatbestandsebene ein Bewertungsspielraum gegeben sei.

Weitere – vom Verwaltungsgericht im Ergebnis offen gelassene – Verfahrensfehler bei der Besetzung der Kommission seien nicht gegeben. Sowohl die fachliche Ausrichtung der Mitglieder der Kommission als auch die Besetzung mit Prof. Dr. X. als Vorsitzenden und des als „ausgewiesenem Praktiker“ benannten Herrn U. als beratendes Mitglied begegneten keinen Bedenken. Und schließlich habe sie, die Beklagte, nach Abschluss des in-camera-Verfahrens den gesamten Verwaltungsvorgang ohne Schwärzungen dem Verwaltungsgericht vorgelegt.

Ihr Ablehnungsbescheid beruhe auch in der Sache auf einer rechtlich nicht zu beanstandenden Entscheidung der Kommission. Diese habe auf der Grundlage des ablehnenden Votums des Berichterstatters mit der erforderlichen Mehrheit von zwei Dritteln ihrer stimmberechtigten Mitglieder die Fortführung des Verfahrens in die zweite Prüfungsphase abgelehnt.

Der Fachgutachter Prof. Dr. Y. habe bei der Erstellung seines Gutachtens vom 13. Mai 2013 entgegen der Ansicht des Klägers und des Verwaltungsgerichts keinen fehlerhaften Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt. Er habe sein Gutachten auf den nach der Verwendungssatzung maßgeblichen Bewertungsmaßstab gestützt, wie sich aus der Umschreibung zu Beginn des Gutachtens ergebe. Er habe sich ausdrücklich darauf bezogen, dass die Schlüsselpublikationen im Hinblick darauf zu beurteilen seien, ob sie Beleg für eine anwendungsbezogene Forschung auf Universitätsniveau seien, und hierbei ausdrücklich die Regelung in der Verwendungssatzung zitiert, dass dabei die für das Fachgebiet üblichen Qualitätsmaßstäbe heranzuziehen seien. Auf dieser Grundlage habe er die wissenschaftliche Qualifikation des Klägers für eine Universitätsprofessur beurteilt, wobei er hervorgehoben habe, dass sämtliche Beiträge nicht in Alleinautorschaft des Klägers verfasst worden seien, und er die Beiträge zudem einer kritischen Würdigung unterzogen habe. Der Umstand, dass der Fachgutachter in einer abschließenden Gesamtwürdigung auf den Maßstab der Habilitationsäquivalenz abgestellt und geprüft habe, ob der Kläger in einem ordentlichen Berufungsverfahren als „listenfähig“ erachtet werden würde, habe keine tragende Bedeutung. Diese weitergehende Bewertung lasse sich von seinen maßgeblichen Kernaussagen hinsichtlich der Bewertungen der einzelnen Schlüsselpublikationen trennen.

Auch das für den Kläger negative Votum des Berichterstatters Prof. em. Dr. Z. vom 25. September 2013 sei rechtsfehlerfrei. Es beruhe auf einer eigenständigen und umfassenden Prüfung, die Einzelbewertungen der Schlüsselpublikationen seien eingehend und differenziert. Die Bezüge zum Fachgutachten hätten nur ergänzenden Charakter, das Votum formuliere ein eigenes fundiertes Ergebnis und stelle zusammenfassend fest, dass die Schlüsselpublikationen des Klägers nicht die Mindestbedingungen, die an universitäre Publikationen in der Betriebswirtschaftslehre zu stellen seien, erfüllten. Der Erkenntnisbeitrag sei begrenzt, wobei hinzukomme, dass die Eigenleistung des Klägers nicht verlässlich eingeschätzt werden könne, da die Beiträge überwiegend mit Coautoren verfasst worden seien.

Vor dem Hintergrund dieser beiden Gutachten sei die Entscheidung der Kommission, das Verfahren nicht in die zweite Prüfungsphase überzuleiten, ebenso wie die anschließend vom Präsidium im Einvernehmen mit dem Stiftungsrat getroffene Entscheidung rechtmäßig.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 16. August 2018 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vertiefend vor:

Die Kommission als zuständiges Gremium sei bereits nicht ordnungsgemäß konstituiert worden. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht maßgeblich auf die 8. Sitzung der Kommission am 5. November 2013 abgestellt. Die Kommission sei mit Frau Prof. Dr. G. als einzigem stimmberechtigten weiblichen Mitglied entgegen der Vorgabe einer Frauenquote in § 4 Abs. 2 Satz 4 der Verwendungssatzung nicht mit mindestens 40 v. H. mit Frauen besetzt gewesen. Das Verwaltungsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass das Präsidium der Beklagten nicht wirksam im Einvernehmen mit der Gleichstellungsbeauftragten über eine Ausnahme von dieser Vorgabe entschieden habe. Es fehle eine derartige ausdrückliche Entscheidung des Präsidiums der Beklagten und ein entsprechendes Protokoll einer Präsidiumssitzung. Der Hinweis in der 1. Sitzung der Kommission am 15. Juli 2008, dass „niemand die ordnungsgemäße Konstituierung … in Abrede“ gestellt habe, reiche nicht aus, zumal die seinerzeitige Gleichstellungsbeauftragte W. an der Sitzung nur zeitweise teilgenommen habe. Überdies fehle das ausdrücklich zu erklärende Einvernehmen der Gleichstellungsbeauftragten. Der in den Verwaltungsvorgängen befindliche E-Mail-Verkehr der Kommission mit der Gleichstellungsbeauftragten vom 11. Juni 2008 gebe hierfür nichts her, vor allem, weil die Behauptung der Beklagten, die Kommission habe der Gleichstellungsbeauftragten eine Liste der seinerzeit feststehenden Kommissionsmitglieder mitübersandt, nicht belegt sei. Zudem sei die – als gegeben unterstellte – Information der Gleichstellungsbeauftragten falsch oder zumindest unvollständig, weil nicht nur ein Mitglied für das Fachgebiet Wirtschaft, sondern auch ein solches für das Fachgebiet Bauingenieurwesen und/oder Angewandte Naturwissenschaften gefehlt habe. Auch fehle im Verwaltungsvorgang die Mitteilung der Gleichstellungsbeauftragten an den Vizepräsidenten AK., wonach sie aufgrund der geringen Frauenquote verschiedene Anfragen gestartet und auch Hinweise von Kolleginnen erhalten habe. Letztlich habe die Gleichstellungsbeauftragte in ihrer Antwort-E-Mail vom 11. Juni 2008 lediglich ihr – zudem allenfalls bedingtes – Einvernehmen mit der Abweichung von der Frauenquote in Aussicht gestellt, nicht aber ihr Einvernehmen im Jahr 2008 erteilt. Ein Einvernehmen der Gleichstellungsbeauftragten zur Besetzung der Kommission am 5. November 2013 sei nicht erteilt worden. Insbesondere hätte auch bei der Nachbesetzung der Kommissionsmitglieder auf die Einhaltung der Frauenquote geachtet und auch insoweit auf eine ausdrückliche Entscheidung des Präsidiums verbunden mit einem ausdrücklichen Einvernehmen der Gleichstellungsbeauftragten hingewirkt werden müssen; beides sei nicht geschehen. Schließlich fehle es auch an einem wichtigen Grund für eine Nichteinhaltung der Frauenquote. Diese Verfahrensfehler seien beachtlich. Die Annahme der Beklagten, die Kommission sei an die Bewertungen des Berichterstatters und des externen Gutachters gebunden, sei abwegig. Zudem sei nicht offensichtlich, dass die Nichteinhaltung der Frauenquote die Entscheidung der Kommission in der Sache nicht beeinflusst habe. Entgegen der Annahme der Beklagten könne er sich auch als Mann auf die Nichteinhaltung der Frauenquote berufen.

Der Beklagten seien weitere Verfahrensfehler unterlaufen. Zur Beschleunigung des Verfahrens sei vorgeschlagen worden, dass der Stiftungsrat den Vorsitzenden ermächtigen möge, das Einvernehmen mit dem Präsidium zu den einzelnen Mitgliedern der Kommission herzustellen. Diese Ermächtigung einer einzelnen Person, für das gesamte Gremium zu handeln, sei rechtswidrig. Unzulässig sei es auch gewesen, die Zustimmung des Stiftungsrates zur Besetzung des Kommissionsvorsitzes über dessen Vorsitzenden einzuholen.

Die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen seien weiterhin unvollständig. Es fehlten insbesondere ein endgültiges, vom Vorsitzenden und der Protokollkraft unterschriebenes Protokoll der konstituierenden 1. Sitzung und das Protokoll der 2. Sitzung der Kommission sowie der Verwaltungsvorgang betreffend seinen ersten Antrag auf Überleitung und hier insbesondere das externe Gutachten von Prof. Dr. AL. betreffend die 2. Prüfungsphase dieses ersten Antrags. Die unberechtigte Weigerung der Beklagten, die vollständigen Originalunterlagen vorzulegen, sei bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.

Das Verwaltungsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Kommission einen fehlerhaften Bewertungsmaßstab angelegt habe. Richtigerweise sei zu prüfen, ob im Einzelfall die von dem betreffenden Antragsteller erbrachten wissenschaftlichen Leistungen in der anwendungsbezogenen Forschung eine Angleichung rechtfertigten. Daher seien die wissenschaftlichen Publikationen und die sonstigen wissenschaftlichen Arbeiten und hier wiederum die Schlüsselpublikationen des Antragstellers heranzuziehen, wobei die in dem jeweiligen Fachgebiet üblichen Qualitätsmaßstäbe anzulegen seien. Der Antragsteller müsse mithin keinen Nachweis einer habilitationsadäquaten Befähigung im Sinne des § 25 Abs. 1 Nr. 4a NHG erbringen, sondern es werde die berufspraktische Qualifikation des Antragstellers zum Anknüpfungspunkt gemacht. Die Normierung eines berufungsähnlichen Verfahrens sei im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich abgelehnt worden.

Die Beklagte habe demgegenüber einen fehlerhaften Bewertungsmaßstab angelegt. Bereits bei der Beauftragung des externen Gutachters sei – entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts – in dem Anschreiben vom 8. Januar 2013 ein fehlerhafter, weil zu strenger Maßstab, vorgegeben worden. Hier werde bestimmt, dass die Evaluation der Forschungsleistungen in Analogie zum Berufungsverfahren (eines Universitätsprofessors) zu erfolgen habe. Der Handreichung der Beklagten zu diesem Anschreiben sei zudem die Vorgabe zu entnehmen, dass die Begutachtung den fachüblichen Standards folge, die in gleicher Weise bei der Begutachtung von Habilitationen oder Berufungen (von Universitätsprofessoren) angelegt würden und sich an den in der Verwendungssatzung vorgegebenen Kriterien ausrichte.

An diesem fehlerhaften Maßstab habe sich – so bereits das Verwaltungsgericht – auch der externe Gutachter Prof. Dr. Y. orientiert. In seinem Gutachten habe dieser in einer Gesamtwürdigung als zentralen Maßstab die Habilitationsäquivalenz seiner, des Klägers, Publikationsleistungen angeführt und „neben diesem zentralen Kriterium“ zudem zu Unrecht geprüft, ob er in einem ordentlichen Berufungsverfahren an einer deutschen Universität mit hinreichender Wahrscheinlichkeit als listenfähig erachtet würde.

Schließlich sei seine im Verfahren berücksichtigte Publikation im International Journal of Business Research (IJEBR) durch das Publikationsranking „C“ im VHB JOURQUAL ausgewiesen. Dies sei im Verfahren zu Unrecht übersehen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen.

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2020 hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO). Der vom Kläger erklärte Widerruf seines Einverständnisses im Schriftsatz vom 9. März 2022 hindert eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht, denn die Erklärung ist unwiderruflich. Anders als im Zivilprozess führt auch eine – hier zudem nicht vorliegende – Änderung der Prozesslage im Verwaltungsprozess weder zur Unwirksamkeit eines einmal erklärten Verzichts auf mündliche Verhandlung noch macht sie die Erklärung widerruflich; § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist im Verwaltungsprozess nicht anwendbar. Eine den Verzicht verbrauchende Zwischenentscheidung ist vorliegend nicht ergangen (vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 13.12.2013 – 6 BN 3.13 -, juris Rn. 8 ff.).

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Unrecht zur Neubescheidung des Antrags des Klägers auf Angleichung seiner Dienstaufgaben an die eines Universitätsprofessors verpflichtet. Die Klage ist zulässig (dazu unter I.), aber unbegründet (dazu unter II.).

I.

Die Klage ist zulässig. Auf die von den Beteiligten im erstinstanzlichen Verfahren streitig diskutierte Frage, ob ein Widerspruchsverfahren erforderlich gewesen ist, kommt es an dieser Stelle nicht entscheidungserheblich an. Wenn ein Vorverfahren gemäß § 8a des Niedersächsischen Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung (Nds. AG VwGO, in der Fassung v. 1.7.1993 [Nds. GVBl. S. 175]; zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes v. 25.11.2009 [Nds. GVBl. S. 437], nunmehr: § 80 NJG), § 54 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG, § 105 Abs. 1 Satz 2 NBG in Übereinstimmung mit den aus dem Jahr 2007 stammenden Vorschriften des § 6 Abs. 6 bis 8 Verwendungssatzung notwendig gewesen sein sollte, so wurde diesem Erfordernis Genüge getan. Der Kläger hat den Bescheid der Beklagten vom 13. Mai 2014 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 23. September 2014 zulässigerweise zum Gegenstand seiner (Untätigkeits-)Klage gemacht. Stellt man dagegen mit dem Verwaltungsgericht darauf ab, dass ein solches Vorverfahren nach den gesetzlichen Vorschriften (wobei es auf die Bestimmungen in der Verwendungssatzung nicht ankommt) entbehrlich gewesen ist, so ist die dem Ablehnungsbescheid beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung falsch und die Klage wahrt die in diesem Fall maßgebliche Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO.

II.

Die Klage auf Neubescheidung seines Antrags ist unbegründet. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 13. Mai 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. September 2014 ist materiell rechtmäßig (dazu unter 1.). Auch formelle Fehler sind nicht ersichtlich (dazu unter 2.).

1. Rechtsgrundlage für das streitgegenständliche Begehren des Klägers ist das Fusionsgesetz in Verbindung mit der Verwendungssatzung, die die formellen und materiellen Voraussetzungen des Anspruchs auf Angleichung der Dienstaufgaben eines Fachhochschulprofessors an die eines Universitätsprofessors regeln. Nach § 5 Abs. Satz 1 Fusionsgesetz dürfen Art und Umfang der Dienstaufgaben der übernommenen Fachhochschulprofessoren an diejenigen von Universitätsprofessoren angeglichen werden, wenn im Einzelfall die von ihnen erbrachten wissenschaftlichen Leistungen in der anwendungsbezogenen Forschung dies rechtfertigen. Diese Voraussetzungen stellt nach Satz 3 dieser Vorschrift das Präsidium der Beklagten im Einvernehmen mit dem Stiftungsrat auf Grundlage einer externen Evaluation unter Beteiligung einer Einrichtung nach § 5 Abs. 1 Satz 4 NHG (hierzu gehört unter anderem die WKN, vgl. hierzu Stratmann, in: Epping, NHG, 1. Aufl. 2016, § 5 Rn. 13) fest. Das Nähere regelt gemäß § 5 Satz 4 Fusionsgesetz die Verwendungssatzung.

§ 5 Satz 1 Fusionsgesetz stellt die wissenschaftlichen Leistungen des Fachhochschulprofessors in den Mittelpunkt der Betrachtung und verlangt, dass deren Umfang und Qualität die Angleichung der Dienstaufgaben an diejenigen eines Universitätsprofessors rechtfertigen. Eine solche Rechtfertigung besteht dann, wenn die wissenschaftlichen Leistungen „Universitätsniveau“ erreichen, der Fachhochschulprofessor mithin die in § 25 Abs. 1 Nr. 4a NHG für die Einstellung als Universitätsprofessor geforderten zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen vorweisen kann (vgl. LT-Drs.15/1051, S. 8 f.; LT- Drs. 15/1246, S. 8). Weil der Fachhochschulprofessor nach der Angleichung die Dienstaufgaben eines Universitätsprofessors wahrnimmt, also Forschung und Lehre auf Universitätsniveau leisten und beispielsweise auch Promotionen und Habilitationen vornehmen darf und muss, muss seine Qualifikation ein entsprechendes Niveau erreichen. Die erbrachten Leistungen dürfen auch mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht dahinter zurückbleiben, sondern müssen „habilitationsadäquat“ bzw. „habilitationsäquivalent“ sein (vgl. zum Begriff Epping, in: ders., NHG, 1. Aufl. 2016, § 25 Rn. 26). Die Beklagte ist demzufolge – wie sie selbst zutreffend festgestellt hat – rechtlich gehindert, eine Angleichung vorzunehmen, wenn die materiellen Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Nr. 4a NHG, § 5 Satz 1 Fusionsgesetz nicht erfüllt sind.

Die zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen dürfen gemäß § 5 Satz 1 Fusionsgesetz in der anwendungsbezogenen Forschung erbracht sein. Von einem Fachhochschulprofessor ist – entsprechend der von ihm bislang wahrgenommenen Tätigkeit – demzufolge nicht zu verlangen, dass er Grundlagenforschung betrieben und den Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis insofern vorangebracht hat. Seine Leistungen bestehen aus angewandter bzw. anwendungsorientierter wissenschaftlicher Betätigung, die einen konkreten Bezug zu praktischen Fragestellungen aufweisen kann, über rein berufspraktische Tätigkeiten indes hinausgehen muss, um als Wissenschaft im Sinne der Gewinnung gesicherter Erkenntnis anerkannt zu werden (vgl. zur Abgrenzung Epping, in: ders., NHG, 1. Aufl. 2016, § 24 Rn. 10 ff.).

Zur näheren Ausgestaltung des Bewertungsmaßstabs aus § 5 Abs. Satz 1 Fusionsgesetz bestimmt § 5 Abs. 1 Satz 1 Verwendungssatzung im Einklang mit höherrangigem Recht, dass – neben den hier nicht im Streit befindlichen alternativ geforderten weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Verwendungssatzung – für die Bewertung der anwendungsbezogenen Forschung insbesondere die wissenschaftlichen Publikationen und sonstige wissenschaftliche Arbeiten und hier wiederum die Schlüsselpublikationen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 3 Verwendungssatzung heranzuziehen sind. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Verwendungssatzung sind die in dem jeweiligen Fachgebiet üblichen Qualitätsmaßstäbe anzulegen.

Hinsichtlich des Verfahrens sieht § 5 Satz 2 bis 4 Fusionsgesetz ein einfaches Antragsverfahren vor, welches der Feststellung dient, ob die erbrachten wissenschaftlichen Leistungen in der anwendungsbezogenen Forschung die Angleichung der Dienstaufgaben rechtfertigen, also das in § 25 Abs. 1 Nr. 4a NHG geforderte Niveau aufweisen. Damit handelt es sich nicht um ein berufungsähnliches Verfahren, in dem verschiedene Bewerber bewertet, verglichen und gereiht werden, sondern um ein Feststellungsverfahren, das gemäß § 5 Satz 3 Fusionsgesetz unter Einbeziehung externen Sachverstands durchzuführen ist (vgl. LT- Drs. 15/1246, S. 7 f.).

Im Rahmen des Feststellungsverfahrens kommt der Beklagten – ebenso wie bei der Feststellung und Beurteilung der wissenschaftlichen Eignung und der notwendigen Lehrbefähigung von Bewerbern um die Einstellung als Professor (§ 25 Abs. 1 Nr. 2-4 NHG, dazu NdsOVG, Beschl. v. 2.5.2019 – 5 ME 68/19 -, juris Rn. 28 f.) – ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Aufgrund der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleisteten Rechtsschutzgarantie bezieht sich der Beurteilungsspielraum lediglich auf die Bewertung der wissenschaftlichen Leistungen und nicht darauf, ob sie sich als Grundlage für eine Beurteilung eignen. Außerdem kann gerichtlich überprüft werden, ob die jeweilige Behörde bzw. das für sie handelnde Organ die Grenzen des Beurteilungsspielraums überschritten hat, was etwa dann anzunehmen ist, wenn Verfahrensfehler begangen, anzuwendendes Recht verkannt, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen wurde oder sachfremde Erwägungen für die Entscheidung ausschlaggebend waren (vgl. zum Bewertungsspielraum im Prüfungsrecht Senatsurt. v. 13.9.2021 – 2 LB 63/21 -, juris Rn. 26).

Das zugrunde gelegt ist die Entscheidung der Beklagten in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Sowohl die in von der Kommission als auch die vom Präsidium zugrunde gelegten Annahmen und Feststellungen sind frei von Rechtsfehlern.

Zu Unrecht meint der Kläger, der von der Kommission bestellte externe Fachgutachter habe einen fehlerhaften Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt. In der Auftragserteilung zur Erstellung eines Gutachtens vom 8. Januar 2013 an den externen Gutachter Prof. Dr. Y. hat die Beklagte die zu entscheidende Frage vielmehr zutreffend herausgearbeitet: Es gehe darum, ob der Kläger über die wissenschaftliche Qualifikation für die Berufung auf eine Universitätsprofessur verfüge. Klarstellend ist ausgeführt, es gehe nicht um eine vergleichende Würdigung mit anderen Wissenschaftlern, sondern um die Beurteilung der persönlichen Qualifikation, wobei weiter zu beachten sei, dass diese unter den besonderen Bedingungen an einer Fachhochschule aufgrund der hohen Lehrbelastung und ohne akademischen Mittelbau erfolgt sei. In der Handreichung hierzu ist weiter ausgeführt, dass die Begutachtung den fachüblichen Standards folge, die in gleicher Weise bei der Begutachtung von Habilitationen oder Berufungen angelegt würden. Sie richte sich nach den in der Verwendungssatzung vorgegebenen Kriterien. Das entspricht den rechtlichen Anforderungen in vollem Umfang.

Der externe Fachgutachter Prof. Dr. Y. hat in seinem Gutachten auf dieser Basis die Schlüsselpublikationen des Klägers im Hinblick darauf überprüft, ob sie Beleg für eine anwendungsbezogene Forschung auf Universitätsniveau seien, wobei er die für das Fachgebiet der Betriebswirtschaftslehre üblichen Qualitätsmaßstäbe herangezogen hat. Im Folgenden hat er im Einzelnen ausgeführt, dass und warum die fünf Publikationen den aus seiner Sicht erforderlichen wissenschaftlichen Anforderungen nicht genügen. In seiner Gesamtwürdigung verneint er als zentralen Maßstab die Habilitationsäquivalenz der Publikationsleistungen des Klägers und ergänzt diesen durch ein zweites zusätzliches Kriterium der Listenfähigkeit des Klägers in einem ordentlichen Berufungsverfahren an einer deutschen Universität, das er ebenfalls verneint.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und des Klägers hat der externe Fachgutachter der Bewertung der wissenschaftlichen Arbeiten damit einen zutreffenden Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt. Das Verwaltungsgericht rügt zu Unrecht, der Gutachter habe sich in einem ersten Schritt nicht auf die (anzustellende) Prüfung beschränkt, ob die Schlüsselpublikationen ein Beleg für die wissenschaftliche Qualifikation für die Berufung auf eine Universitätsprofessur seien, sondern darüber hinaus in einem zweiten Schritt bei der Prüfung der Listenfähigkeit des Klägers (unzulässigerweise) eine Heranziehung der Vergleichsgruppe anderer Wissenschaftler vorgenommen. Listenfähigkeit bedeutet vielmehr, dass der Betreffende rechtmäßigerweise gemäß § 26 Abs. 2 NHG zur Berufung vorgeschlagen werden, also auf eine Berufungsliste gesetzt werde kann. Das wiederum ist nur der Fall, wenn er die in § 25 Abs. 1 NHG genannten Einstellungsvoraussetzungen für einen Universitätsprofessor erfüllt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass der externe Fachgutachter den Maßstab der Listenfähigkeit verwendet hat. Eine unzulässige vergleichende Betrachtung hat er nicht vorgenommen. Ein Fehler ist dem externen Gutachter auch nicht deshalb vorzuwerfen, weil dieser zugrunde gelegt hat, dass die Publikation des Klägers im International Journal of Economics and Business Research (IJEBR) in einer im Zeitschriftenranking VHB JOURQUAL nicht gelisteten Zeitschrift erfolgt sei. Der Kläger übersieht, dass diese Zeitschrift zwar im aktuellen JOURQUAL3 seit dem Jahr 2015 durch das Publikationsranking „C“ ausgewiesen ist. Im bei der Erstellung des Gutachtens maßgeblichen JOURQUAL2 war die Zeitschrift hingegen nicht enthalten (vgl. die Darstellungen unter https://vhbonline.org/vhb4you/vhb-jourqual und zur alten Fassung https://www.uni-hohenheim.de/fileadmin/einrichtungen/dlm/JQ2_Alphabetisches_Ranking.pdf).

Selbst wenn der externe Gutachter von einem fehlerhaften Maßstab ausgegangen wäre, führte dies nicht zu einer fehlerhaften Entscheidung der Beklagten. Maßgeblich ist vielmehr, ob das gemäß § 5 Satz 3 Fusionsgesetz allein entscheidungsbefugte Präsidium auf der Grundlage der Befassung der Kommission einen fehlerhaften Bewertungsmaßstab angesetzt hat. Diese maßgebliche Frage ist zu verneinen. Der Berichterstatter Prof. em. Dr. Z. hat in seinem Votum vom 25. September 2013 die nach dem Fusionsgesetz und der Verwendungssatzung anzuwendenden Maßstäbe, die in der ersten Prüfungsphase anzusetzen sind, zutreffend beschrieben, unter Ziffer 1. die fünf Schlüsselpublikationen des Klägers einer Prüfung unterzogen und im Ergebnis ausgeführt, diese entsprächen nicht den in der Betriebswirtschaftslehre an Universitäten üblichen Maßstäben. Sie leisteten so gut wie keinen Beitrag zur Fortentwicklung von Theorie und Methodik. Ferner sei die Eigenleistung des Klägers in den meisten Fällen nicht erkennbar. Unter Ziffer 2. hat der Berichterstatter die weiteren, in § 5 Abs. 2 Verwendungssatzung aufgeführten Leistungen einer Bewertung unterzogen und ist zu einem für den Kläger ambivalenten Ergebnis gekommen. Diese letzteren für den Kläger sprechenden Umstände haben den Berichterstatter in seiner zusammenfassenden Bewertung – nach § 5 Abs. 2 Verwendungssatzung zu Recht – aber nicht bewogen, insgesamt ein für den Kläger positives Resümee zu ziehen. Die Einschätzung, dass der Überleitungsantrag des Klägers mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben werde, sodass das Verfahren nicht in die zweite Phase übergehen solle, hat der Berichterstatter ausdrücklich „in erster Linie“ – wie es §§ 5 und 6 Verwendungssatzung fordern – auf die Bewertung der Qualität der Schlüsselpublikationen gestützt. Daneben hat der Berichterstatter „ergänzend“ ausgeführt, dass das positivere Bild, das sich bei den weiteren bewertbaren Leistungen des Klägers gemäß § 5 Abs. 2 Verwendungssatzung ergebe, das insgesamt negative Votum nicht wesentlich verändern könne. Diese Ausführungen leiden nicht an einem Bewertungsfehler. Die Kommission ist in ihrer abschließenden Entscheidung dem – wie ausgeführt – fehlerfreien Votum des Berichterstatters gefolgt. Sachliche Fehler der Kommissionsentscheidung sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Auf dieser Grundlage ist schließlich auch die Entscheidung des Präsidiums, die der Einschätzung der Kommission gefolgt ist, frei von Rechtsfehlern; sie hält sich im Rahmen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums.

Festzuhalten ist schließlich, dass im Fall des Klägers ungeachtet des der Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums eine andere Entscheidung in der Sache nicht möglich gewesen wäre. Eine dem Kläger günstige Entscheidung wäre nicht vertretbar gewesen und hätte die rechtlichem Grenzen des Beurteilungsspielraums der Beklagten überschritten. Denn die vom Kläger dem externen Fachgutachter bzw. der Kommission vorgelegten fünf Schlüsselpublikationen ermöglichen es nicht, dessen individuelle wissenschaftliche Leistung, die allein Grundlage der Feststellung nach § 5 Satz 1 und 3 Fusionsgesetz, § 25 Abs. 1 Nr. 4a NHG sein kann, zu beurteilen. Kein größerer Beitrag ist in Alleinautorschaft des Klägers entstanden, sondern lediglich zwei einzelne Beiträge in einem Sammelband. Dies wird sowohl in der Stellungnahme von Prof. Dr. Y. vom 13. Mai 2013 als auch im Votum des Berichterstatters Prof. em. Dr. Z. vom 25. September 2013 thematisiert und ausgeführt, dass eine Eigenleistung des Klägers deshalb nicht festgestellt werden könne. Dies hat der Kläger auch nicht in Abrede gestellt. Ebenso wenig hat er nähere Ausführungen zu von ihm individuell erbrachten Teilleistungen gemacht, sodass sich gegebenenfalls auf diese Weise eine Eigenleistung feststellen ließe. Aus diesem Grund konnte allein die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Angleichung seiner Dienstaufgaben erfolgen, denn eine Feststellung, dass die von ihm (allein) erbrachten wissenschaftlichen Leistungen in der anwendungsbezogenen Forschung die Angleichung der Dienstaufgaben rechtfertigen, ist anhand der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Verwendungssatzung maßgeblichen Schlüsselpublikationen nicht möglich. Insoweit hilft auch das Vorbringen des Klägers nicht weiter, das Gutachten im ersten Durchgang bestätige seine wissenschaftliche Leistung für eine Überleitung als geeignet. Eine solche Bestätigung wäre rechtlich evident fehlerhaft.

2. Im Hinblick darauf, dass eine dem Kläger günstige Entscheidung nach den obigen Ausführungen aus Rechtsgründen nicht ergehen konnte, kommt es auf die Frage, ob die Entscheidung unter Verfahrensfehlern leidet, gemäß § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V. mit § 46 VwVfG nicht an. Nach diesen Vorschriften kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Offensichtlichkeit in diesem Sinne besteht, wenn nach den Umständen des Falles nicht einmal die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 13.11.2019 – 2 C 24.18 -, juris Rn. 3 m.w.N.). Das ist hier – wie festgestellt – der Fall. Lediglich ergänzend ist daher auszuführen, dass das Verfahren den in der Verwendungssatzung geregelten formellen Anforderungen an die Einrichtung und Zusammensetzung der Kommission (einschließlich der Person des externen Fachgutachters) und deren Entscheidung im vorliegenden Fall im Wesentlichen gerecht wird.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Verwendungssatzung erfolgt die Angleichung der Dienstaufgaben auf Antrag. In § 2 Abs. 2 und 3 Verwendungssatzung sind diverse – hier nicht im Streit befindliche – formelle Anforderungen an diesen Antrag geregelt. Gemäß § 4 Abs. 1 Verwendungssatzung setzt das Präsidium zur Vorbereitung der Entscheidung eine Kommission ein. In § 4 Abs. 2 Verwendungssatzung wird die Zusammensetzung der Kommission im Einzelnen geregelt. Hiernach besteht die Kommission aus „einer in der anwendungsorientierten Forschung hervorragend ausgewiesenen Persönlichkeit“ als Vorsitzende oder Vorsitzender (Satz 1) und aus insgesamt acht weiteren stimmberechtigten Mitgliedern, bestehend aus jeweils zwei Universitätsprofessorinnen oder -professoren aus vier näher bestimmten Fachgebieten. Nach Satz 4 sollen mindestens 40 vom Hundert der stimmberechtigten Mitglieder der Kommission Frauen sein (Halbsatz 1), über Ausnahmen hiervon entscheidet das Präsidium im Einvernehmen mit der Gleichstellungsbeauftragten (Halbsatz 2). Daneben soll für jedes Fachgebiet eine ausgewiesene Praktikerin oder ein ausgewiesener Praktiker als beratendes Mitglied ohne Stimmrecht berufen werden (Satz 5). Mitglieder der Beklagten können nicht Mitglieder der Kommission sein (Satz 7). Der Präsident, die Gleichstellungsbeauftragte sowie ein Vertreter der AH. können an den Sitzungen der Kommission beratend teilnehmen.

Die Bewertung der anwendungsbezogenen Forschung erfolgt hiernach in einem zweistufigen Prozess, wobei die anzuwendenden Bewertungsmaßstäbe in § 5 Verwendungssatzung näher festgelegt sind. In der ersten Prüfungsphase (§ 6 Verwendungssatzung) entscheidet die Kommission auf der Grundlage des Votums eines vom Vorsitzenden zu bestimmenden Berichterstatters, der ein erstes externes Fachgutachten zur Bewertung der Schlüsselpublikationen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 3 Verwendungssatzung einholen kann, ob das Verfahren mit Aussicht auf Erfolg weiter betrieben werden kann oder der Antrag mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird (§ 6 Abs. 3 Satz 1 Verwendungssatzung). Die Person, die das externe Gutachten erstellt hat, soll nicht ein weiteres Mal als Fachgutachter in dem laufenden Verfahren tätig werden (§ 6 Abs. 3 Satz 5 Halbsatz 2 Verwendungssatzung). Wenn die Kommission die Fortsetzung des Verfahrens beschließt, geht das Verfahren in die zweite Prüfungsphase über (§ 6 Abs. 4 Verwendungssatzung), die in § 7 Verwendungssatzung näher ausgestaltet ist. Wenn sie die Fortführung des Verfahrens mit mindestens zwei Dritteln ihrer stimmberechtigten Mitglieder ablehnt, teilt der Vorsitzende die Entscheidung zunächst formlos dem Antragsteller mit und gibt ihm die Möglichkeit zur Rücknahme des Antrags (§ 6 Abs. 4 Satz 2 Verwendungssatzung). Im Fall der Rücknahme gilt der Antrag als nicht gestellt und der Antragsteller kann erneut einen Antrag stellen. Wird der Antrag nicht zurückgenommen, erhält der Antragsteller einen Ablehnungsbescheid durch das Präsidium (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Fusionsgesetz).

a) Die Kommission ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und des Klägers ordnungsgemäß konstituiert worden. Die Einwände des Klägers gegen einzelne Kommissionsmitglieder greifen ebenfalls nicht durch.

(1) Das Protokoll der konstituierenden Sitzung der Kommission vom 15. Juli 2008 weist keine Rechtsfehler auf. Unerheblich in diesem Zusammenhang ist, dass es weder von dem seinerzeitigen Vorsitzenden der Kommission noch von der Protollführerin unterschrieben worden ist. Denn hierbei handelt es sich um ein lediglich vorläufiges Protokoll, das in der nachfolgenden Sitzung am 27. Oktober 2008 genehmigt worden ist.

(2) Entgegen der Ansicht des Klägers und des Verwaltungsgerichts stellt es keinen Rechtsfehler dar, dass die Kommission mit jeweils zwei Mitgliedern aus vier verschiedenen Fachbereichen und mithin nicht überwiegend aus nur einem Fachbereich – hier dem des Klägers – besetzt worden ist. Die Kommission ist zur Vorbereitung der Feststellung, ob die wissenschaftlichen Leistungen sämtlicher Antragsteller, die eine Angleichung ihrer Dienstaufgaben beantragen und aus diversen Fachgebieten der Beklagten stammen, eingerichtet worden, sodass die von dem Verwaltungsgericht in einem obiter dictum gezogene Parallele zu den Regelungen in einem regulären Berufungsverfahren, bei dem es um die Besetzung lediglich einer einzelnen Professur geht, nicht überzeugt. Hinzu kommt, dass die maßgeblichen Entscheidungen auf einer durch die externe Begutachtung und den dem Fachgebiet des Klägers zugehörigen Berichterstatter vorbereitet, im Einklang mit deren Vorschlägen und zudem einstimmig getroffen worden sind.

(3) Die Nichterfüllung der Frauenquote ist unschädlich, da das Präsidium der Beklagten im Einvernehmen mit der Gleichstellungsbeauftragten in wirksamer Weise über eine Ausnahme von diesem Erfordernis entschieden hat.

Aus der Regelung in § 4 Abs. 2 Satz 4 Verwendungssatzung folgt allerdings, dass im Fall des – wie hier – Nichteintritts der Anordnung in Halbsatz 1 eine Entscheidung des Präsidiums erforderlich ist und die Gleichstellungsbeauftragte hierzu ihr Einvernehmen geben muss. Beides kann auch konkludent erfolgen, muss sich aber in hinreichend deutlicher Weise aus den Vorgängen – der Senat vermag insofern allein die Unterlagen zu berücksichtigen, die ihm vorliegen und in die auch der Kläger Einsicht hatte – ergeben und ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und des Klägers in ausreichendem Umfang erfolgt.

Das Präsidium der Beklagten hat bereits in seiner 14. Klausursitzung vom 24. September 2007 beschlossen, neben diversen männlichen Kandidaten Frau Prof. Dr. G. um Mitwirkung in der Kommission und den Dekan der Fakultät AM. um zwei geeignete Vorschläge zu bitten, wobei Professorinnen besonders berücksichtigt werden sollten. Im Nachgang hierzu hat das Präsidium in seiner Sitzung am 11. Dezember 2007 beschlossen, anstelle eines namentlich genannten männlichen Professors für das Fachgebiet 2 in der Kommission in erster und zweiter Priorität zwei andere, ebenfalls namentlich bezeichnete männliche Professoren vorzuschlagen. In dem Vermerk des Präsidiumsbüros hierzu vom selben Tag ist ausgeführt, die Gleichstellungsbeauftragte habe mitgeteilt, diese Entscheidung mitzutragen. Hieraus und insbesondere in der gebotenen Zusammenschau des in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten befindlichen E-Mail-Verkehrs der Gleichstellungsbeauftragten W. mit der Geschäftsstelle der Kommission (Frau AF.) vom 11. Juni 2008 ergibt sich hinreichend deutlich, dass sowohl alle Mitglieder des Präsidiums über eine Ausnahme von der Soll-Vorschrift hinsichtlich der Einhaltung der Frauenquote entschieden haben, als auch, dass die Gleichstellungsbeauftragte hierzu ihr Einvernehmen erteilt hat. In der E-Mail der Geschäftsstelle des Präsidiums an die Gleichstellungsbeauftragte ist unter Hinweis auf die Regelung in der Verwendungssatzung ausgeführt, die Frauenquote habe nicht erreicht werden können, sodass der Vizepräsident AK., der Mitglied des Präsidiums der Beklagten war, sie, die Geschäftsstelle, gebeten habe, die Zustimmung der Gleichstellungsbeauftragten zur Besetzung der Kommission einzuholen. Die Gleichstellungsbeauftragte hat in ihrer Antwort-E-Mail vom selben Tage unter anderem ausgeführt, sie sei gestern mit dem Präsidenten der Beklagten über das Problem der Besetzung der Kommission mit Wissenschaftlerinnen in Kontakt gewesen und habe auch mit dem Vizepräsidenten AK. über das Problem gesprochen. Sie habe auch diverse Anfragen gestartet und Hinweise von Kolleginnen erhalten. Wenn sie bei der Besetzung des letzten Platzes mit einer Frau nicht erfolgreich sein sollten, sei sie trotzdem mit der Abweichung einverstanden. Denn es sei wichtig, dass die Kommission ihre Arbeit aufnehmen könne. Dementsprechend war die Gleichstellungsbeauftragte auch bei der konstituierenden Sitzung der Kommission anwesend, ohne dass ein Widerspruch erfolgt ist. Das lässt auf eine im Einvernehmen erfolgte Besetzung der Kommission unter Abweichung von der Frauenquote schließen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und des Klägers bedurfte es dagegen keines ausdrücklichen schriftlich fixierten Beschlusses des Präsidiums. Denn sowohl die Entscheidung des Präsidiums, von der Frauenquote abzuweichen, als auch das erforderliche Einvernehmen der Gleichstellungsbeauftragten hierzu ergeben sich unzweideutig aus dem Gesamtzusammenhang.

Entgegen der Ansicht des Klägers bedurfte es nicht bei jeder (Neu-)Besetzung jedes einzelnen Mitglieds der Kommission eines erneuten Einvernehmens der Gleichstellungsbeauftragten zur Abweichung von der Frauenquote. Das – wie ausgeführt – einmal wirksam erteilte Einvernehmen wirkt vielmehr fort.

(4) Die nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Verwendungssatzung vorgeschriebene Einbeziehung der AH. bei der Besetzung der Kommission ist erfolgt. Aus den Verwaltungsvorgängen der Beklagten ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die AH. in den Jahren 2007 bis 2013 bei der sukzessiven Auswahl der Mitglieder der Kommission einbezogen worden ist. Entgegen der Annahme des Klägers beinhaltet diese Einbeziehung der AH. nicht die Maßgabe, dass diese Institution zu jedem einzelnen Mitglied der Kommission ihr ausdrückliches Einverständnis – etwa im Sinne eines Einvernehmens – erklärt haben muss. Die Verwendungssatzung unterscheidet ausdrücklich zwischen den Begriffen der Einbeziehung und des Einvernehmens. Der satzungsgemäße Beteiligungstatbestand der Einbeziehung beinhaltet daher lediglich ein Anhörungs- und Äußerungsrecht. Daher geht auch der Einwand des Klägers, es fehlten die von der AH. angeregten Unbefangenheitserklärungen (richtigerweise wohl gemeint: Unabhängigkeit) der Dekane und der Mitglieder der Kommission, ins Leere. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Kommissionsmitglieder nicht unbefangen bzw. unabhängig gewesen sind.

Ungeachtet dessen hat die AH. jeweils ihr Einverständnis zu den Mitgliedern der Kommission, die am 5. November 2013 den Antrag des Klägers abgelehnt haben, erteilt.

(5) An der konstituierenden Sitzung der Kommission am 15. Juli 2008 haben nur berechtigte Personen teilgenommen. Dies gilt insbesondere gemäß § 4 Abs. 2 Satz 8 Verwendungssatzung für den Präsidenten Prof. Dr. V. und die Gleichstellungsbeauftragte W. als beratende Teilnehmer. Unklar ist, worauf der Kläger mit seinem Einwand abzielt, die Sitzungen der Kommission seien teilweise als Telefonkonferenzen durchgeführt worden, sodass die Möglichkeit bestanden habe, dass sich unberechtigte Dritte hätten „einwählen“ können. Abgesehen davon, dass für eine unberechtigte Einwahl Dritter und deren Beteiligung an der Beratung nichts spricht, hat die entscheidende (8.) Sitzung der Kommission am 5. November 2013 vor Ort in Anwesenheit der Kommissionsmitglieder im Senatssaal der Beklagten stattgefunden.

(6) Fehler bei der Besetzung der Funktion des Vorsitzenden der Kommission sind nicht ersichtlich.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Verwendungssatzung muss der Vorsitzende eine „in der anwendungsorientierten Forschung hervorragend ausgewiesene Persönlichkeit“ sein. Dies trifft ausweislich der unten wiedergegebenen Viten sowohl auf den ersten als auch auf den zweiten Vorsitzenden zu; ihre Lebensläufe weisen beide als ausgezeichnete Wissenschaftler und zugleich als Kenner der deutschen Hochschullandschaft aus.

Der erste – im April 2013 verstorbene – Vorsitzende Prof. Dr. L. war von 1963 bis 1974 wissenschaftlicher Mitarbeiter an den Universitäten AN. und AO. gewesen und hatte an der Universität AO. in der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät 1974 habilitiert, von diesem Jahr bis 1977 war er wissenschaftlicher Rat und Professor für Wirtschaftspsychologie an der Universität AO., seit 1977 Leiter des Institutsbereichs Organisations- und Wirtschaftspsychologie der Universität AN. und von 1992 bis 1999 Prorektor dieser Universität. Zudem war er Mitglied diverser wissenschaftlicher Beiräte von Ministerien, forschungsfördernder Institutionen und Fachzeitschriften, (Co-)Autor und Herausgeber von 42 Fachbüchern und rund 330 Beiträgen zu Themen der Organisations- und Marktpsychologie sowie der Psychologischen Diagnostik. Daneben hatte er zahlreiche Unternehmen auf den Gebieten der Personal- und Organisationsentwicklung sowie des Aufbaus von Image- und Marketingkonzepten beraten.

Der seit Juni 2013 amtierende zweite Vorsitzende Prof. Dr. X. war nach seinem Studium der Volks- und Betriebswirtschaftslehre von 1970 bis 1973 Projektleiter im Sonderforschungsbereich AP. („Wirtschaftswissenschaftliche Entscheidungsforschung am Beispiel des Konsumentenverhaltens“) an der Universität AQ., in den Jahren 1973 und 1974 Assistent am Institut für Marketing der Universität AQ., seine Promotion rer. pol. 1974 beinhaltete das Thema „Marktfelder des Einzelhandels in urbanen Räumen“. Nachdem er 1975 und 1976 den Bereich Handelsforschung bei AR. geleitet und gemeinsame Projekte mit dem ifo-Institut AN. in der Regionalforschung durchgeführt hatte, erhielt er 1976 Rufe an mehrere (Fach-)Hochschulen jeweils im 1. Listenplatz. 1976 wurde er Professor für Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Marketing an der Fachhochschule AI. und ist Autor zahlreicher Buch- und Zeitschriftenveröffentlichungen zur Verbraucherpolitik, Handels- und Regionalforschung. 1995 bis 2001 war er Mitglied im Wissenschaftsrat für das Fach Betriebswirtschaft, von 2001 bis 2006 Vizepräsident der Hochschulrektorenkonferenz, mehrere Jahre als nichtstimmberechtigtes Mitglied FHS-Vertreter in der AH. und von 1981 bis 2010 mit Unterbrechungen insgesamt 25 Jahre Rektor bzw. Präsident der Hochschule AI.. Seit Oktober 2010 befindet er sich im Ruhestand.

(7) Nach § 4 Abs. 2 Satz 7 Verwendungssatzung können Mitglieder der Beklagten als Mitglieder der Kommission nicht bestellt werden. Dies gilt nach der Satzung sowohl für stimmberechtigte als auch für lediglich beratende Mitglieder. Das beratende Mitglied U. fällt nicht unter diese Ausschlussklausel.

Wer Mitglied einer Hochschule ist, ist in § 16 Abs. 1 NHG legaldefiniert. Von dieser Legaldefinition geht sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck die Ausschlussklausel in der Verwendungssatzung aus. Hierzu gehören die an der Hochschule nicht nur vorübergehend oder gastweise hauptberuflich Tätigen, die eingeschriebenen Studierenden sowie die Doktorandinnen und Doktoranden.

Herr M. U. war nach seiner Vita beim Jugendamt der Stadt AS. (Erziehungs- und Familienberatung) und der Fachhochschule AS. (Lehrbeauftragter) tätig. Zudem war er wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Fachhochschule der Diakonie AT. und in der Leitung des vom BMBF und der Europäischen Union geförderten Forschungs- und Entwicklungsprojekts „Aufstieg durch Bildung – Offene Hochschulen“. Von 1996 bis 2011 war er Leiter der AWO Bundesakademie in AU. und war Stellvertretender Vorsitzender der Europäischen Akademie für Elementarerziehung des AWO Bezirksverbands AV. (AW.) mit Sitz in AX.. Seit 2019 ist er im Ruhestand. Er ist Verfasser und Mitautor zahlreicher Fachpublikationen. Dass er sich in seinem Internetauftritt selbst als „assoziiertes Mitglied“ der Beklagten seit 2008 bezeichnet, macht ihn in dem aufgezeigten Sinn nicht zum Mitglied der Beklagten. Nach dem Eintrag in Wikipedia hat die AWO Bundesakademie in Kooperation mit der Beklagten das Transferzentrum für Sozial- und Gesundheitswirtschaft gegründet, dessen Aufgaben im Wesentlichen im Aufbau eines systematischen Wissenschafts-Praxis-Transfers, in der Planung, Konzeptentwicklung und Durchführung von Aus- und Weiterbildungen akademischen Formats sowie in der Entwicklung und Durchführung von Forschungsprojekten im Bereich Sozial- und Gesundheitswirtschaft bestehen. Es ist nicht ersichtlich, dass Herr U. während seiner Kommissionstätigkeit im Sinne des § 16 Abs. 1 NHG bei der Beklagten tätig war.

(8) Zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Kommission führt es schließlich nicht, dass der Stiftungsrat seinen Vorsitzenden zweitweise ermächtigt hatte, das Einvernehmen mit dem Präsidium zu einzelnen Kommissionsmitgliedern herzustellen. Dem Kläger ist zwar darin Recht zu geben, dass eine derartige Ermächtigung mangels rechtlicher Grundlage rechtswidrig ist; der Stiftungsrat als Ganzes und nicht lediglich sein Vorsitzender muss über das Einvernehmen entscheiden. Auf die hier zu beurteilende Entscheidung hatte die rechtswidrige Ermächtigung indes keinen Einfluss, weil das Einvernehmen des gesamten Stiftungsrates zu den beteiligten Personen ordnungsgemäß hergestellt wurde.

b) Gegen den als externen Gutachter tätig gewordenen Prof. Dr. Y. bestehen ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken.

Nach § 6 Abs. 3 Satz 2 Verwendungssatzung kann der Berichterstatter zur Vorbereitung seines nach Satz 1 begründeten Votums ein erstes externes Fachgutachten zur Bewertung der Schlüsselpublikationen einholen. Der Berichterstatter legt nach Satz 3 sein Votum der Kommission zur Entscheidung vor. Dem Votum soll nach Satz 4 eine Liste mit mindestens drei geeigneten Fachgutachtern beigefügt werden. Wenn der Berichterstatter nach Satz 2 ein externes Fachgutachten eingeholt hat, soll nach Satz 5 Halbsatz 1 auch dieses der Kommission vorgelegt werden. In Halbsatz 2 des Satzes ist bestimmt, dass die Person, die (in der ersten Prüfungsphase) ein externes Fachgutachten erstellt hat, nicht ein weiteres Mal als Fachgutachter im laufenden Verfahren tätig werden darf.

Prof. Dr. Y. war in dem Verfahren, das aufgrund des ersten, im Februar 2008 vom Kläger gestellten (und 2011 zurückgenommenen) Antrags auf Angleichung seiner Dienstaufgaben eingeleitet worden war, als externer Gutachter in der dortigen ersten Prüfungsphase tätig gewesen und hatte sein im Ergebnis offenes Gutachten am 20. Dezember 2009 abgeliefert. Dieser Umstand führt nicht dazu, dass er nunmehr im streitgegenständlichen, aufgrund des zweiten Antrags des Klägers in Gang gesetzten (neuen und selbständigen) Verfahrens als externer Gutachter nach der Soll-Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 5 Halbsatz 2 Verwendungssatzung ausgeschlossen ist. Diese Vorschrift betrifft nur das Verhältnis zwischen der ersten und der zweiten Prüfungsphase ein und desselben Verfahrens. Die beiden Verfahren des Klägers sind dagegen getrennt zu betrachten und stellen keine Einheit in diesem Sinne dar.

c) Soweit sich der Kläger auf die Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung beruft, führt auch dies nicht zum Erfolg der Klage. Nach seiner Mitteilung an die Beklagte vom 24. September 2013 war er ausweislich seines Schwerbehindertenausweises seit dem 9. September 2013 schwerbehindert. Eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung der Beklagten ist vor der Entscheidung der Kommission am 5. November 2013 und des Präsidiums am 13. Mai 2014 unstreitig nicht erfolgt.

Der grundsätzlich auch im Verfahren der vorliegenden Art auf Angleichung der Dienstaufgaben von Beamten anwendbare § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der hier maßgeblichen Fassung von Artikel 1 des Gesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1046 – SGB IX a. F. -) – im Folgenden: SGB IX a.F. – bestimmt (ebenso wie § 178 Abs. 2 SGB IX in der seit dem 1. Januar 2018 maßgeblichen Fassung), dass der Arbeitgeber (hierzu gehört auch der Dienstherr eines Beamten) die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören hat. Nach § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX a. F. ist die Durchführung oder Vollziehung einer ohne Beteiligung nach Satz 1 getroffenen Entscheidung auszusetzen und die Beteiligung innerhalb von sieben Tagen nachzuholen; sodann ist endgültig zu entscheiden. Das galt auch hier.

Die Argumentation der Beklagten, zum Zeitpunkt der Ausarbeitung der von dem Kläger eingereichten Schlüsselpublikationen bis Ende 2011 habe seine Schwerbehinderung noch nicht bestanden und somit habe für eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung kein Anlass bestanden, überzeugt dagegen nicht. Abzustellen für die Frage, ob die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen war, ist nicht auf das Jahr 2011 und auch nicht auf die Zeitpunkte der Erstellung des externen Fachgutachtens am 13. Mai 2013 und des Vorschlags des Berichterstatters am 25. September 2013, sondern auf den Zeitpunkt, in dem Kommission und nachfolgend das Präsidium das Antragsverfahren beenden wollten und eine Entscheidung anstand. In diesem Zeitpunkt – am 5. November 2013 bzw. 13. Mai 2014 – bestand die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers und war der Beklagten auch bekannt. Daher war die Schwerbehindertenvertretung vor einer Entscheidung anzuhören.

Die fehlende Anhörung der Schwerbehindertenvertretung führt allerdings nach § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V. m. § 46 Abs. 1 VwVfG – ergänzend zu den obigen, auch hier geltenden Ausführungen zum Fehlen eines Aufhebungsanspruchs wegen eines Verfahrensfehlers – zu keinem dem Kläger günstigen Ergebnis. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschl. v. 13.11.2019 – 2 C 24.18 -, juris Rn. 2 unter ausdrücklicher Aufgabe der Rspr. in BVerwG, Beschl. v. 20.12.2010 – 2 B 39.10 -, juris Rn. 6; so auch bereits die Vorinstanz VGH BW, Urt. v. 4.9.2018 – 4 S 142/18 -, juris Rn. 37 f.) führt die Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 SGB IX a.F. auch im Fall des § 46 VwVfG zwar zur formellen Rechtswidrigkeit einer Verfügung (dort betreffend eine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit). Ein solcher Verfahrensverstoß begründet aber gemäß § 46 VwVfG dann keinen Aufhebungsanspruch eines Verwaltungsakts, wenn er auf Grundlage einer Begutachtung durch eine sachverständige Person erfolgt ist und damit in der Sache keine andere Entscheidung ergehen konnte. Diese Ausnahme hat das Bundesverwaltungsgericht in der Konstellation bejaht, dass die Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand als gebundene Entscheidung auf der Grundlage hinreichender amtsärztlicher Gutachten beruht.

Auch im hier zu entscheidenden Verfahren ist von Bedeutung, ob nach den Umständen des Einzelfalls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler (Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung) eine andere Entscheidung der Kommission bzw. des Präsidiums getroffen worden wäre. Kommission und Präsidium hatten zwar zu einem Zeitpunkt, in dem die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bestanden hatte, entschieden, diese Entscheidung aber maßgeblich auf der Grundlage des Votums des Berichterstatters und des externen Fachgutachtens getroffen. Diese maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen und auch die Schlüsselpublikationen des Klägers waren zu einem Zeitpunkt entstanden, als der Kläger noch nicht schwerbehindert gewesen war. Auch deshalb ist ausgeschlossen, dass Kommission und Präsidium ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen hätte.

d) Die von dem Kläger aufgeworfene Frage nach der Vollständigkeit der Verwaltungsvorgänge und der damit einhergehenden Frage, ob ihm entsprechend Einsichtnahme in diese gewährt worden ist, führt nicht weiter. Er hatte nach dem Ende des Zwischenverfahrens die Möglichkeit der Einsichtnahme in die vollständigen, nicht anonymisierten Vorgänge, die dem Senat vorliegen. Diese hat er wahrgenommen; er verfügt damit über den gleichen Kenntnisstand, über den auch der Senat verfügt. Wenn Unterlagen fehlen, geht dies nicht zu Lasten des Klägers, sondern der Beklagten. Denn der Senat vermag von einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren nur insoweit auszugehen, als dies in den Akten dokumentiert ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte möglicherweise zu ihren Ungunsten zu wertende Aktenbestandteile zurückhält, sieht der Senat hingegen nicht. Die Aktenführung macht zwar nicht durchweg einen geordneten Eindruck; ein Manipulationsverdacht, den der Kläger offenbar hegt, ist jedoch unbegründet und wird insbesondere nicht dadurch belegt, dass der Kläger einzelne Unterlagen und Ausführungen inhaltlicher Art, deren Existenz mindestens in Teilen gänzlich unbelegt ist, vermisst.

e) Soweit sich der Kläger schließlich mit Schriftsatz vom 18. März 2022 auf weitere (vermeintliche) Unregelmäßigkeiten berufen hat, ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass sich diese auf die hier zu beurteilende Entscheidung ausgewirkt haben könnten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 4 sowie § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Der Senat legt die Kosten des Vorverfahrens der Beklagten auf, weil ihre Rechtsbehelfsbelehrung zu Unrecht auf dessen Notwendigkeit hingewiesen und sie dieses durchaus veranlasst hat. § 8a Abs. 1 und 2 Nds. AG VwGO sah ebenso wie § 54 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG, § 105 Abs. 1 Satz 1 NBG grundsätzlich vor, dass es bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen eines Vorverfahrens nicht bedurfte. Durchbrochen wurde dieser Grundsatz gemäß § 8a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Nds. AG VwGO, § 105 Abs. 1 Satz 2 NBG für Leistungsbewertungen im Rahmen berufsbezogener Prüfungen. Eine solche Prüfung war im Rahmen des Angleichungsverfahren indes nicht vorzunehmen; der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug (§ 130b Satz 2 VwGO). Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten in dem zu Unrecht geforderten Vorverfahren war aufgrund der Komplexität des Falles erforderlich.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß §§ 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG und i.V.m. § 40 GKG auf 36.575,94 EUR (6.095,99 EUR x 12 : 2) festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).