Rechtsprechung | Nds. Landesjustizportal – Dokument: OVG Lüneburg 8. Senat | 8 PA 109/21 | Beschluss | Schornsteinfegerrecht; Zweitbescheid; Prozesskostenhilfe; Vertretungszwang; Familienangehöriger, volljähriger; Beschwerdeausschluss; Voraussetzungen, wirtschaftliche; Erfolgsaussicht; Vollmacht; Zustellung; Feuerstättenbescheid; Stilllegung, dauerhafte; Reservefeuerstätte; Notfeuerstätte; Bestimmtheit; Ersatzvornahme; Bezirksschornsteinfeger, bevollmächtigter; Hausverbot; Befangenheit

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Prozesskostenhilfe für das Klageverfahren ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover – 13. Kammer (Einzelrichter) – vom 5. Juli 2021 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere wirksam erhoben. Gemäß § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO gilt der Vertretungszwang vor dem Oberverwaltungsgericht nicht im Prozesskostenhilfeverfahren, was das Beschwerdeverfahren einschließt (vgl. auch Senatsbeschl. v. 17.12.2020 – 8 LA 92/20 -, NVwZ 2021, 504, juris Rn. 2). Da nicht anzunehmen ist, dass eine Vertretung dann in weiterem Umfang als vor dem Verwaltungsgericht zulässig sein soll, ist in solchen Fällen § 67 Abs. 2 Satz 2 VwGO analog anzuwenden. Nach § 67 Abs. 2 Satz Nr. 2 VwGO ist die Vertretung durch volljährige Familienangehörige, wie sie hier vorliegt, zulässig.

Das Rechtsmittel ist statthaft. Zwar können gemäß § 146 Abs. 2 VwGO Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe nicht mit der Beschwerde angefochten werden, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint. Insoweit ist umstritten, ob der Beschwerdeausschluss schon dann nicht gilt, wenn das Verwaltungsgericht nicht tragende Hinweise zu den Erfolgsaussichten gegeben hat, oder erst dann, wenn Ausführungen zu den Erfolgsaussichten gemacht wurden, auf die das Verwaltungsgericht seine Entscheidung zumindest hilfsweise gestützt hat (zum Streitstand Hamburgisches OVG, Beschl. v. 30.8.2021 – 6 So 69/21 -, juris Rn. 10 ff.). Hier ist die Beschwerde nach beiden Ansichten statthaft. Das Verwaltungsgericht hat zwar wegen der unterbliebenen Vorlage von Prozesskostenhilfe-Unterlagen die wirtschaftlichen Voraussetzungen verneint, es hat aber gleichfalls tragend festgestellt, „dass es weiterhin an den hinreichenden Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsbehelfe mangelt.“

Die Beschwerde richtet sich gegen eine anfechtbare, insbesondere bereits ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin ist der Beschluss dadurch existent geworden, dass er ihrem Bevollmächtigten zugestellt worden ist. Dessen Vollmacht umfasst die Inempfangnahme gerichtlicher Sendungen einschließlich der Zustellung von Entscheidungen. Der Umfang seiner Vollmacht ist nach §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts zu ermitteln. Unter Anlegung dieses Maßstabs umfasst die Einräumung von Vertretungsmacht, um die Antragstellerin „zu vertreten in der Sache gegen Landkreis Hildesheim außergerichtlich sowie vor Gerichten“ neben der Stellung von Anträgen in gerichtlichen Verfahren auch den Betrieb des durch den Bevollmächtigten geführten Verfahrens einschließlich der Entgegennahme der beantragten Entscheidung. Auf die subjektive Vorstellung des Bevollmächtigten von der Reichweite seiner Vollmacht kommt es nicht an.

Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Klageverfahren zu Recht abgelehnt. Der Klage kommt auch nach der im Prozesskostenhilfeverfahren nur vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.2.2007 – 1 BvR 474/05 -, NVwZ-RR 2007, 361, juris Rn. 11 f.) unter Berücksichtigung des Zwecks der Prozesskostenhilfebewilligung die gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht nicht zu (vgl. zu im Hauptsacheverfahren einerseits und im Prozesskostenhilfeverfahren andererseits anzulegenden unterschiedlichen Maßstäben und zum ggf. unterschiedlichen maßgeblichen Zeitpunkt: BVerfG, Beschl. v. 8.7.2016 – 2 BvR 2231/13 -, juris Rn. 10 ff.; v. 26.9.2020 – 2 BvR 1942/18 -, juris Rn. 15 f.; beide m.w.N.).

Die Anfechtungsklage gegen die Aufforderung zur Durchführung der Feststoffmessung hat keine Aussicht auf Erfolg. Der Verwaltungsakt ist rechtmäßig.

Ermächtigungsgrundlage ist § 25 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG. Nach dieser Vorschrift setzt die zuständige Behörde in einem Zweitbescheid gegenüber dem Eigentümer fest, welche Reinigungen oder Überprüfungen nach den Rechtsverordnungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 SchfHwG oder wiederkehrenden Messungen nach § 15 der Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen innerhalb welchen Zeitraums durchzuführen sind.

Im Hinblick auf die formelle Rechtmäßigkeit kann allenfalls fraglich sein, ob der Zweitbescheid, wie in § 25 Abs. 3 SchfHwG vorgeschrieben, zugestellt worden ist. Ein Zustellnachweis findet sich in der dem Gericht vorgelegten Behördenakte nicht. Ein etwaiger Zustellungsmangel ist aber jedenfalls nach § 1 Abs. 1 NVwZG i.V.m. § 8 VwZG geheilt. Der Bescheid ist mit Zustellungsabsicht abgegeben worden, denn es wurde die Zustellung mit Postzustellungsurkunde angeordnet. Der tatsächliche Zugang bei der Antragstellerin ergibt sich aus dem Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 7. Mai 2021.

Der Verwaltungsakt ist materiell rechtmäßig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Zweitbescheides sind bereits erfüllt, wenn die Durchführung der in dem Feuerstättenbescheid festgesetzten Arbeiten weder durch Zugang des Formblattes noch auf andere Weise nachgewiesen ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 21.8.2017 – 4 A 153/15 -, juris Rn. 6; v. 26.7.2018 – 4 B 967/18 -, juris Rn. 8; Schira, SchfHwG, 3. Aufl. 2018, § 25 Rn. 10). Darauf, welche Schornsteinfegerarbeiten nach materiellem Recht vorgeschrieben sind, kommt es für den Erlass des Zweitbescheides nicht an (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19.5.2020 – 4 A 3671/18 -, NVwZ-RR 2021, 350, juris Rn. 8).

Das ergibt sich aus der Systematik des SchfHwG. § 1 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG regelt die materiellen Pflichten des Eigentümers. Dieser hat fristgerecht die Reinigung und Überprüfung seiner Anlagen sowie die nach der 1. BImSchV vorgeschriebenen Schornsteinfegerarbeiten zu veranlassen. Diese Eigentümerpflichten werden gemäß § 14a Abs. 1 SchfHwG durch den Feuerstättenbescheid konkretisiert. Diesen erlässt der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger unverzüglich nach der Feuerstättenschau, die im Abstand von drei bis fünf Jahren zu erfolgen hat (§ 14 Abs. 1 SchfHwG). Die Durchführung der im Feuerstättenbescheid festgesetzten Arbeiten hat der Eigentümer nachzuweisen, wenn er nicht den bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger beauftragt hat, § 4 Abs. 1 SchfHwG. Dazu ist das Formblatt vorgesehen. Der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger meldet der zuständigen Behörde gemäß § 25 Abs. 1 SchfHwG, wenn die fristgerechte Durchführung der Arbeiten nicht durch Zugang des Formblattes oder auf andere Weise nachgewiesen wurde. Diese Meldung hat den Erlass des Zweitbescheides zur Folge, der die Vollstreckung vorbereitet. Diese soll demnach unter der Herrschaft der zuständigen Behörde und nicht des beliehenen bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers stehen. Die zuständige Behörde führt aber weder das Kehrbuch noch hat sie den Feuerstättenbescheid erlassen. Deswegen wäre es zweckwidrig, wenn die Behörde ein weiteres Mal nach materiellem Recht zu prüfen hätte, welche Arbeiten durchzuführen sind nachdem dies bereits der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger getan hat. Sie ist vielmehr an den vollziehbaren (§ 14a Abs. 5 Satz 1 SchfHwG) und zumeist auch bestandskräftigen Feuerstättenbescheid gebunden (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 21.8.2017 – 4 A 153/15 -, juris Rn. 15).

Der Feuerstättenbescheid erledigt sich allerdings gemäß § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 43 Abs. 2 VwVfG auf andere Weise, wenn die Anlage, auf die er sich bezieht, dauerhaft stillgelegt wird (vgl. Schira, SchfHwG, 3. Aufl. 2018, § 1 Rn. 21). In diesem Fall kann ein Zweitbescheid nicht ergehen, weil rechtlich keine durch den Feuerstättenbescheid festgesetzten Arbeiten mehr existieren, so dass auch kein diesbezüglicher Nachweis zu führen ist. Das folgt daraus, dass die dauerhafte Stilllegung die materiellen Eigentümerpflichten nicht nur modifiziert, sondern den Eigentümer gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 1 KÜO insgesamt aus der Kehr- und Überprüfungspflicht entlässt. Hierzu ist aber die Stilllegung im Sinne der genannten Vorschrift erforderlich; betriebsbereite Feuerstätten unterliegen hingegen auch dann der Kehr- und Überprüfungspflicht, wenn sie dauernd unbenutzt sind (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 9.3.2017 – 4 A 56/15 -, juris Rn. 4). Unterhalb der Schwelle der Stilllegung der Anlage bleibt daher der Feuerstättenbescheid auch dann maßgeblich, wenn sich die tatsächlichen Umstände ändern und der Eigentümer der Auffassung ist, dies habe eine Verringerung der durchzuführenden Arbeiten zur Folge. Er kann auf eine Änderung des Feuerstättenbescheides gemäß § 14a Abs. 3 Nr. 1 SchfHwG durch den bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger hinwirken; die Vorschrift erfasst auch ein verändertes Heizverhalten (vgl. Arndt, in: Dohrn, Das Deutsche Schornsteinfegerwesen, Kommentar SchfHwG § 14a Rn. 20 (Juli 2020); Schira, SchfHwG, 3. Aufl. 2018, § 14a Rn. 97 f.) oder die nächste Feuerstättenschau abwarten. Letzteres ist angesichts des grundsätzlichen Abstandes von dreieinhalb Jahren und des vorgeschriebenen Höchstabstandes von fünf Jahren zwischen zwei Feuerstättenschauen keine übermäßige Belastung.

Nach diesen Maßstäben ist der Tatbestand des § 25 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG erfüllt. Durch den bestandskräftigen Feuerstättenbescheid ist unter Nr. 7 und 8 für den Feststoff-Heizkessel festgelegt worden, dass alle zwei Jahre eine Messung gemäß § 15 Abs. 1 1. BImSchV sowie eine Überprüfung des Feuchtegehalts des Brennstoffs nach der 1. BImSchV zu erfolgen hat. Die Durchführung dieser Arbeiten hat die Antragstellerin nicht nachgewiesen. Insbesondere ist der Verweis der Antragstellerin auf die Schornsteinfegerrechnung vom 5. April 2021 nicht nachvollziehbar, weil darin für das Hinterhaus nur Kehr- und oder Überprüfungstätigkeiten, aber gerade keine Messtätigkeiten abgerechnet wurden.

Der Feuerstättenbescheid ist weiterhin wirksam. Die Anlage ist nicht stillgelegt. Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 1 KÜO erfordert die dauerhafte Stilllegung, dass die Anschlussöffnungen für Feuerstätten an der Abgasanlage dichte Verschlüsse aus nicht brennbaren Stoffen haben, bei Feuerstätten für gasförmige Brennstoffe die Gaszufuhr durch Verschluss der Gasleitungen dauerhaft unterbunden ist und eine Mitteilung über die dauerhafte Stilllegung an die zuständige bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegerin oder den zuständigen bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger schriftlich oder elektronisch erfolgt ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen wird mit dem Prozesskostenhilfeantrag nicht substantiiert behauptet. Eine vorübergehende Außerbetriebsetzung oder die Umwandlung in eine gelegentlich oder dauernd unbenutzte Feuerstätte hat auf die Rechtmäßigkeit des Zweitbescheides, wie oben ausgeführt, keinen Einfluss. Wenn die Antragstellerin der Ansicht ist, der Feuerstättenbescheid müsse geändert werden, kann sie dieses Anliegen in dem dafür vorgesehenen Verfahren gegenüber dem bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger verfolgen. Die Frage ist aber im Rahmen der Klage gegen den Antragsgegner auf Aufhebung des Zweitbescheides nicht zu prüfen. Im Übrigen wird der Sachverhalt in dem Prozesskostenhilfeantrag nicht in einer Weise geschildert, dass sich daraus entnehmen ließe, warum die betroffene Anlage anders als zuvor nunmehr nur noch eine Reservefeuerstätte sein soll.

Die bestandskräftig festgesetzte Messpflicht entfällt auch nicht aufgrund des Vortrages, die Messung könne nicht durchgeführt werden, weil zuvor ein Partikelfilter eingebaut werden müsse. Zum einen kommt in Betracht, dass eine Inbetriebnahme der Anlage ausschließlich zur Erfüllung der Messpflicht aufgrund der 1. BImSchV gerechtfertigt ist, selbst wenn die Anlage ansonsten nicht betrieben werden dürfte. Denn die Anordnung einer Messpflicht setzt voraus, dass das Ergebnis der Messung auch sein kann, dass die Grenzwerte überschritten werden. Zum anderen ist es dann, wenn der Eigentümer bereits sicher weiß, dass die Anlage im gegenwärtigen Zustand nicht ordnungsgemäß betrieben werden kann, seine Entscheidung, ob er den Mangel beseitigen lässt oder die Anlage dauerhaft stilllegt. Er kann sich mit dem Argument, er habe keinen dieser Wege gewählt, aber nicht seiner Pflicht aus § 15 1. BImSchV entziehen.

Da der Tatbestand des § 25 Abs. 2 Satz 1 SchfHwG erfüllt ist, war der Antragsgegner verpflichtet, den Zweitbescheid zu erlassen. Ein Ermessen bestand lediglich hinsichtlich des Zeitpunktes und der Länge der Nachfrist (vgl. Bayerischer VGH, Beschl. v. 19.10.2016 – 22 ZB 16.1914 -, juris Rn. 13). Insoweit sind Ermessensfehler nicht ersichtlich.

Der Verwaltungsakt ist i.S.d. § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt. Der im Entscheidungsausspruch verwendete Ausdruck „die Feststoffmessung“ ist zwar für sich betrachtet unbestimmt, kann aber unter Rückgriff auf die Bescheidbegründung und vor allem den Feuerstättenbescheid – noch – hinreichend durch Auslegung konkretisiert werden.

Auch zur Androhung der Ersatzvornahme war der Antragsgegner gemäß § 25 Abs. 2 Satz 2 SchfHwG verpflichtet. Gemäß § 26 Abs. 1 SchfHwG erfolgt die Ersatzvornahme durch den bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger. Bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger ist nach § 8 Abs. 1 SchfHwG, wer von der zuständigen Behörde für einen Bezirk bestellt ist. Die Antragstellerin hat deswegen keinen Anspruch auf „Zuweisung eines neuen bevollmächtigten Schornsteinfegers“. Sie kann das Tätigwerden des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers durch sofortige Beauftragung eines anderen Schornsteinfegers abwenden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 26.7.2018 – 4 B 967/18 -, juris Rn. 18 ff.). Das Hausverbot ist dagegen, soweit es um die hoheitliche Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme geht, unbeachtlich. Soweit im Falle des Ausschlusses oder der Besorgnis der Befangenheit (§§ 20 f. VwVfG) das Tätigwerden des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers eines anderen Bezirks in Amtshilfe (vgl. VG Göttingen, Urt. v. 25.10.2019 – 2 A 516/17 -, juris Rn. 32) in Betracht gezogen werden könnte, liegen die Voraussetzungen dafür nicht vor. Eine Besorgnis der Befangenheit lässt sich aus dem Vorbringen im Prozesskostenhilfeantrag nicht ableiten. Insbesondere hat der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger die entscheidungserheblichen Tatsachen – das Bestehen der Pflichten aus dem Feuerstättenbescheid und der fehlende Nachweis ihrer Erfüllung – dem Antragsgegner zutreffend mitgeteilt.

Auch der Kostenfestsetzungsbescheid ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 NVwKostG, § 1, Anlage Nr. 76.1.12 AllGO in der bei Bescheiderlass geltenden Fassung rechtmäßig (vgl. auch Senatsbeschl. v. 19.4.2016 – 8 LA 182/15 -).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO sowie § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).