Keine Selbstbestimmung in Bayern! Eilantrag gegen Regelung zu Corona-Tests an Schulen bleibt ohne Erfolg

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof: Eilantrag gegen Regelung zu Corona-Tests an Schulen bleibt ohne Erfolg

 

Gericht: VG Würzburg

Aktenzeichen: W 8 E 21.1182

Sachgebiets-Nr: 542

§ 123 VwGO;

§ 3 Abs. 4 14. BaylfSMV;

§ 13 Abs. 2 14. BayIfSMV;

Eilverfahren; Infektionsschutz;

Vorwegnahme der Hauptsache;

zwölfjähriger Gymnasiast und dreizehnjährige Gymnasiastin;

begehrter Selbsttest durch Speichelprobe in der Schule statt Nasenabstrich; Testmodalitäten am Gymnasium;

von der Schule zur Verfügung gestellter und dort verwendeter Selbsttest; kein subjektiver Anspruch auf Verwendung eines anderen als den von der Schule verwendeten Selbsttest;

kein freies Wahlrecht über die von der Schule zu verwendenden Selbsttests; Auslegung der Verordnungsregelung;

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Beschluss der 8. Kammer vom 5. Oktober 2021

Nr. W 8 E 21.1182

Bayerisches Verwaltungsgericht Würzburg

In der Verwaltungsstreitsache 1. ******** **********,

2. ******* **********,

zu 1 und 2:

gesetzlich vertreten durch den Vater ****** **********, gesetzlich vertreten durch die Mutter ******** **********, zu 1 und 2 wohnhaft: *********** *** ***** ****,

– Antragsteller –

vertreten durch die Regierung von Unterfranken, 97064 Würzburg,

wegen

Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (Testpflicht mit anderem als von der Schule bereitgestellten Antigen-Selbsttest)

hier: Antrag nach § 123 VwGO

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Würzburg, 8. Kammer,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht *** ******* die Richterin am Verwaltungsgericht ****,

die Richterin ********

ohne mündliche Verhandlung am 5. Oktober 2021

folgenden

    1. Der Antrag wird abgelehnt.

    1. Die Antragsteller haben die Kosten des Ver- fahrens zu tragen.

    1. Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR fest- gesetzt.

I.

1.

Die Antragsteller sind ein zwölfjähriger Schüler und eine dreizehnjährige Schülerin eines Gymnasiums. Sie begehren im Wege des Eilrechtsschutzes die Durchführung eines Selbsttestes in ihrer Schule, der auf der Verwendung einer Speichelprobe basiert und nicht per Nasenabstrich erfolgt.

Die Antragsteller beantragten über ihren Vater bei der Schule die Verwen- dung eines Selbsttestes auf Basis einer Speichelprobe anstatt durch einen Nasenabstrich. Die Schulleiterin des Gymnasiums teilte dem Vater der An- tragsteller mit E-Mail vom 13. September 2021 mit, dass die Verwendung ei- gener Tests keine Option sei, und verwies auf den Wortlaut der Regelung des § 13 Abs. 2 14. BaylfSMV, wonach Schülerinnen und Schüler „einen über die Schule zur Verfügung gestellten und dort zu verwendenden Selbst- test“ vorzunehmen hätten. Alternativ könnte ein Test außerhalb der Schule

durchgeführt werden. Ohne entsprechenden Test sei die Teilnahme am Prä- senzunterricht nicht erlaubt.

2.

Mit Schriftsatz vom 16. September 2021 bzw. 17. September 2021 ließen die Antragsteller durch ihren Vater (mit Zustimmung der Mutter) zuletzt in der Sache beantragen,

  1. den Antragsgegner zu verpflichten, dass die An- tragsteller die für die Teilnahme am Präsenzunter- richt vorgesehene Verpflichtung zur Durchführung eines SARS-CoV-2-Selbsttests mit negativem Er- gebnis in der Schule unter Aufsicht gleichermaßen erfüllen können, indem sie einen alternativen vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinproduk- te zugelassenen Antigentest zum direkten Erre- gernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 zur Eigenanwendung durch Laien (Selbsttest), und zwar den „Hygisun Covid-19 Antigen- Selbsttest/Laientest“, Hersteller: Anbio (Xiamen), (ID: 5640-S-058/21); alternativ „Coronavirus (2019-nCoV)-Antigenschnelltest – Speichel“, Her- steller: Beijing Hotgen Biotech Co., Ltd (ID 5640- S-080/21) auf eigene Kosten und unter Eigenbe- schaffung des Tests durchführen.

  1. Hilfsweise wird beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, dass der Bestandteil des § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV „einen über die Schule zur Verfügung gestellten … Selbsttest“ dahingehend Erfüllung findet, dass der Antragsgegner denjeni- gen Selbsttest im Unterricht der „Schule zur Ver- fügung stellt“, der zeitlich im Voraus von den An- tragstellern (bzw. seinen Eltern) der Schule in un-

geöffneter Originalverpackung zur Verwahrung eingereicht wurde. Dies bezieht sich gleicherma- ßen auf einen alternativen vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte zugelassenen Antigentest zum direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 zur Eigenanwendung durch Laien (Selbsttest) auf Speichelprobenbasis, der auf eigene Kosten beschafft wird und unter Aufsicht angewendet wird.

  1. Letztens wird hilfsweise beantragt, den Antrags- gegner zu verpflichten, den nach § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV für die notwendige Durchführung eines SARS-CoV-2 Selbsttests durch die „Schule zur Verfügung“ gestellten, auf Nasenabstrich ba- sierenden Siemens „CLINITEST Rapid COVID-19 Self-Test“ Selbsttest, um eine Auswahl eines auf Speichelprobe basierenden zugelassenen Selbst- tests für die Antragsteller zu erweitern und in der Schule zur Verfügung zu stellen.

Zur Begründung ließen die Antragsteller im Wesentlichen ausführen: Sie hät- ten aus verschiedenen Gründen Angst vor der Probenentnahme mittels eines in die Nasenhöhle eingeführten Fremdkörpers, der beim Nasenabstrichsys- tem immer notwendig sei. Nasenbluten beeinträchtige die Antragsteller häu- fig. Von den Eltern werde befürchtet, dass ein Zwang, einen Nasenabstrich durchzuführen, in einer bewussten – oder schlimmer – unbewussten Abnei- gung der Schule als solche münde. Dies sei auch schon im letzten Schuljahr dargelegt worden. Zuletzt seien Testnachweise mittels PoC-Antigentest ba- sierend auf Speichelproben zweimal wöchentlich über externe Anbieter, größtenteils mit Beurlaubungsanträgen für die Unterrichtsstunden, eingeholt worden. An den auf einen Nasenabstrich basierenden Selbsttest der Schule sei zu keinem einzigen Zeitpunkt teilgenommen worden. In der Verordnung sei die Teststrategie von zwei auf drei Tests pro Woche angehoben sowie

die Zertifikatsgültigkeit von 48 auf 24 Stunden reduziert worden. Die Test- nachweise mittels PoC-Antigentest seien den Antragstellern und auch ihren Eltern (auch aufgrund der Familiensituation) organisatorisch und praktisch nicht mehr durchführbar. Die im Wohnort befindliche Apotheke erstelle keine Testnachweise auf Speichelprobenbasis. Auch stünden sonst nicht genü- gend Testkapazitäten bereit bzw. seien überlaufen und ausgebucht. Unge- achtet der allgemeinen Handlungsfreiheit bestehe laut § 3 Abs. 4 Nr. 1, 2, 3

14. BaylfSMV für die Verpflichtung zur Durchführung eines SARS-CoV-2- Tests mit negativem Ergebnis die Wahlfreiheit. Der Gesetzgeber habe nicht eingeschränkt, dass der Selbsttest auf einen Nasenabstrich oder auf eine Einführung eines Fremdkörpers in irgendeiner Körperöffnung basieren müs- se. § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV nenne einen Selbsttest unter Aufsicht und habe nicht weiter eingeschränkt, dass der Selbsttest auf einen Nasenab- strich basieren müsse. Die Definition Selbsttest werde einschlägig in der Verordnung definiert (Legaldefinition in § 3 Abs. 4 Nr. 3 14. BayIfSMV). Es sei ein Test der Art, der vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinpro- dukte zugelassen worden und vor allem zur Eigenanwendung durch Laien geeignet sei. Aus der Entwicklungsgeschichte ergebe sich nichts anderes. Es sei nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber jetzt in zwei Arten von Selbsttests unterscheiden würde. Die zugelassenen Tests seien in ihrem Zweck und ih- rer Sicherheit qualitativ einheitlich. Eine Unterscheidung der Probeentnahme als Nasenabstrich oder Speichelentnahme existiere nicht. Jedoch unter- schieden sich die angewandten Verfahren in Bezug auf das Risiko einer Ver- letzung der körperlichen Unversehrtheit enorm. Gerade im Klassenverbund könne gerade auch durch Fremdeinwirkung nicht ausgeschlossen werden, dass der nasal eingeführte Teststab, z.B. durch einen Unfall oder wie auch immer gearteten Überraschungsmoment gefolgt vom Aufspringen eines Schülers, erhebliche Verletzungen hervorrufe. Weiterhin sei auch bei der Durchführung die benötigte Genauigkeit in Bezug der erforderlichen Eindring- tiefe der Tupferspitze für die Antragsteller ohne Spiegel schwer zu bestim- men. Die Folge könnte auch hier eine Verletzung oder ein Nasenbluten sein, wovon sich die Antragsteller fürchteten. Weiterhin stehe die Gefahr im Raum, dass durch einen Zwang, einen Fremdkörper in Mund oder Nasenbereich einzuführen, in einer bewussten oder unbewussten Abneigung der Schulein-

richtung als solche münde. Die Unverletzlichkeit der Person würde einge- schränkt. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz fordere den Einsatz des milde- ren Mittels, welches den angestrebten Zweck gleichsam erreiche. Ein Anti- gentest basierend auf Speichelentnahme sei das mildere Mittel. Hinsichtlich der Praktikabilität im Alltag des von der Schule herangezogenen Tests werde in Frage gestellt, ob es der einzelnen Lehrkraft überhaupt möglich sei, bei der Verwendung sämtlicher Schüler sicherzustellen, dass diese den Abstrich fachgerecht durchführten.

Zur Begründung des ersten Hilfsantrags ließen die Antragsteller im Wesentli- chen weiter vorbringen: Im Antrag sei eindeutig freigestellt worden, dass die Antragsteller bzw. Eltern der Antragsteller im Vorfeld gerne original verpackte Selbsttests bei der Schule abgäben. Die Schule würde diese zum Testzeit- punkt den Antragstellern wieder „zur Verfügung“ stellen. Somit wäre dem Umstand genüge getan, dass die Selbsttests durch die Schule zur Testan- wendung bereitgestellt werden sollten. Es sei nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber hier definiert hätte, dass der angewendete Selbsttest tatsäch- lich durch die Schule auch erworben und durch die Schule ausgewählt – nach welchen Kriterien auch immer – sein müsse. Weder auf der Seite des Kultusministeriums noch durch die Erklärung der Schule noch sonst finde sich eine Erklärung, dass der Selbsttest durch die Schule erworben werden müsse.

Zur Begründung des zweiten Hilfsantrags ließen die Antragsteller im Wesent- lichen ausführen: Nach § 13 Abs. 2 14. BaylfSMV sei der Schule nicht unter- sagt – sei es in begründeten Einzelfällen oder im Allgemeinen –, hier nicht eine Auswahl an zugelassenen Selbsttests zur Verfügung zu stellen. Hier- durch solle dem Antragsgegner Gelegenheit geboten werden, die im Grund- gesetz verankerte und gebotene allgemeine Handlungsfreiheit auch in Bezug auf die Wahlfreiheit des § 3 Abs. 4 Nr. 3 i.V.m. § 13 Abs. 2 14. BaylfSMV hinsichtlich eines milderen Mittels bei vorliegender Angst vor einem Teststab wiederherzustellen. Es sei nicht ersichtlich, dass ein singulärer Selbsttest ohne Alternativen – gerade in Bezug auf die Probenentnahme – von der Schule bereitgestellt werden müsste. Zweifelsfrei sei auch die Art des Selbst-

tests im Gesetz nicht auf einen Nasenabstrich basierenden Selbsttest einge- schränkt. Informativ werde auf die Regelungen für Schüler im Bundesland Rheinland-Pfalz verwiesen. Speichelbasierende Selbsttests seien dort aus- drücklich zur Erfüllung des negativen Testnachweises zugelassen. Bei medi- zinischer Begründung könnten sogar die Kosten erstattet werden.

Das Anliegen sei eilbedürftig. Zu Lasten der Antragsteller werde das Recht auf Teilhabe an den vorhandenen und im Moment auch im Präsenzunterricht arbeitenden Schulen verwehrt. Die Gefahr sei nicht von der Hand zu weisen, dass jeder Tag, den die Antragsteller nicht die Schule besuchen könnten, zu nicht wiedergutzumachenden Nachteilen und Schäden führen könnte. Auch in Bezug auf die Chancengleichheit wäre ein weiterer Nachteil zu erwarten. Durch die Verkürzung der Gültigkeitsdauer der Tests auf 24 Stunden bleibe für Montagfrüh nach dem Wochenende keine Alternative, ohne einen Teil des Unterrichts (die erste Stunde) durch Freistellung zu verpassen. Weiterhin wären, wenn die Tests nachmittags stattfänden, aufgrund der kurzen Gültig- keit sogar vier externe Tests pro Woche zu organisieren. Um nicht 200 % Mehraufwand gegenüber dem letzten Schuljahr zu haben, werde aktuell drei Tage pro Woche früh eine Unterrichtsfreistellung beantragt. Dies sei aber ei- ne unzulässige Verschlechterung der Chancengleichheit und des Rechts auf Teilhabe. Auch das Distanzlernen könne in Bezug auf eine echte Teilhabe nachteilig sein. Ein zugelassener Selbsttest mit Speichelprobe sei das mil- deste Mittel ohne weitere Benachteiligung der Antragsteller. Weiterhin sei die Auslastung der externen PoC-Testangebote im Vergleich zum letzten Schul- jahr aktuell zu hoch. Terminabsprachen seien teilweise telefonisch gar nicht mehr möglich. Die Antragsteller verpassten fortlaufend einen Teil des Unter- richts durch die Freistellung für externe Tests. Weiterhin erreiche die Mehr- belastung ein unerträglich und unverhältnismäßig hohes Maß durch die Ter- minabstimmungen, Urlaubsanträge, Fahrzeiten und dadurch, dass ein neues Grundschulkind in die Schule eingewöhnt werde. Es gehe nicht mehr. In Fol- ge dessen würden sich die Antragsteller ohne effektiven Rechtschutz wahr- scheinlich zwangsweise gegen ihre Angst nun dem Nasenabstrich in der Schule unterziehen, obwohl zugelassene mildere Mittel in der Schule verfüg- bar wären. Ein Anordnungsgrund sei gegeben. Den Antragstellern könne ein

Zuwarten nicht zugemutet werden. Bei Versagung eines einstweiligen Rechtsschutzes würde eine erhebliche Grundrechtsverletzung eintreten, die nicht mehr beseitigt werden könne.

Mit Schriftsatz vom 30. September 2021 ließen die Antragsteller zur Glaub- haftmachung ein ärztliches Attest betreffend ihre Mutter und einen Zeitungs- bericht über Nasenbluten durch häufiges Testen vorlegen sowie anmerken, dass der vom Antragsgegner verwendete Selbsttest offensichtlich keine Zu- lassung zur Eigenanwendung habe.

Mit Schriftsatz vom 3. Oktober 2021 ließen die Antragsteller ihr Vorbringen vertiefen und unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen und sonstiger Unterlagen im Wesentlichen weiter ausführen: Ein Wahlrecht betreffend ex- terne Testungen bestehe aufgrund der konkreten Vorgaben nicht, weil diese mit signifikanten Nachteilen, wie etwa dauerndem Unterrichtsausfall und er- heblichem zusätzlichem Aufwand für Organisation und Fahren, verbunden seien. Durch die Tests in der Schule per Nasenabstrich werde das Grund- recht der körperlichen Unversehrtheit verletzt. Außerdem werde das Grund- recht auf Gewissensfreiheit verletzt, weil keine zumutbare, nichtdiskriminie- rende Ausweichmöglichkeit bestehe. Es sei offensichtlich, dass ein Risiko der Verletzung der körperlichen Unversehrtheit im Nasenbereich der Antrag- steller provoziert würde, wenn keine tatsächliche, materielle substanziierte Wahlfreiheit zu den speichelbasierten Tests hergestellt würde. Das Risiko steige linear mit der Häufigkeit der Gefahrensituation. Es gebe negative Er- fahrungen im Nasenbereich in der Familie (komplizierte Nasenoperationen, Vernarbungen). Der “Clinitest“ der Schule besitze offensichtlich keine Zulas- sung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte als Selbsttest für die Eigenanwendung. Weiter würden das Grundrecht der Gleichbehand- lung sowie das Willkürverbot verletzt. Für Lehrer bestünden mehrere Aus- weichmöglichkeiten, also mehr Wahlrechte. Lehrer könnten sich unter ande- rem außerhalb der Schule und ohne Aufsicht testen, auch mit speichelbasier- ten Selbsttests. Aus Infektionsschutzsicht sei die willkürliche Ungleichbe- handlung von Lehrern und Schülern sachlich nicht begründbar. Kinder wür- den als Menschen zweiter Klasse mit geringerer Schutzwürdigkeit behandelt.

Auch Arbeiter in Betrieben könnten nicht ohne Anlass zum Test verpflichtet werden. In besonders schwierigen Einzelfallsituationen – wie hier – hätten die Schüler keine Wahlfreiheit, wenn die Eltern aus gesundheitlichen, logisti- schen und strukturellen oder sonstigen Gründen keine externen Testangebo- te mehr wahrnehmen könnten. Kinder würden diskriminiert und willkürlich behandelt. Eine Ungleichbehandlung von Kindern und Lehrern auf dem Schulgelände könne nicht gerecht genannt werden. Die verengte Auslegung der Verordnung durch den Antragsgegner verstoße gegen das Übermaß. Die Selbsttests seien nicht auf die nasale Anwendungsform eingeschränkt. Den Antragstellern könne nicht angesonnen werden, den Nasenabstrich auszu- probieren. Eine Speichelprobe sei nicht unpraktikabler als ein Test mittels Nasenabstrich. Im Grundgesetz finde sich in Art. 6 GG der besondere Schutz der Kinder und der Familie. In den vorgelegten eidesstattlichen Versicherun- gen erklären die Eltern für die Schüler, dass der Antragsteller zu 1) geäußert habe, dass er keinen Tupfer in seiner Nase haben wolle, regelmäßig unter für ihn schwer kontrollierbaren Niesattacken leide und unabhängig davon, kleine mechanische Reize bei ihm Nasenbluten auslösten. Die Antragstelle- rin zu 2) habe geäußert, dass sie keinen Tupfer in der Nase haben wolle und dass sie seit Beginn des Schuljahres mehrmals wöchentlich, unaufgefordert am Abend über berührungsempfindliche Schmerzen im Bereich der Dreieck- knorpel und den Nasenspitzenknorpel ihrer Nase berichtet habe.

3.

Die Regierung von Unterfranken beantragte für den Antragsgegner mit Schriftsatz vom 21. September 2021:

Die Anträge werden abgewiesen.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Die Anträge hätten die ge- mäß § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV für die Erfüllung der Testobliegenheit als Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht (Test in der Schu- le) bestehenden Maßgaben zum Gegenstand und seien der Sache nach auf die Verpflichtung der Schule zur Zulassung abweichender Testmodalitäten bzw. Zurverfügungstellung weiterer Selbsttests gerichtet. Dem Hauptantrag

stehe der eindeutige Wortlaut der 14. BaylfSMV entgegen. Der Wortlaut bilde die Grenze der Auslegungsmöglichkeiten. Im Ergebnis wendeten sich die An- tragsteller gegen die konkrete Regelung des § 13 Abs. 2 Satz 1

14. BaylfSMV. Für ein solches Verfahren sei das Verwaltungsgericht Würz- burg sachlich nicht zuständig, vielmehr der BayVGH. Der Antrag sei deshalb bereits unzulässig. Er erweise sich aber auch als unbegründet. Nach einer gegenteiligen Entscheidung des VG Ansbach vom 2. Juni 2021 sei die dama- lige Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung geändert worden. Eine entsprechende Formulierung sei in die aktuell geltende 14. BaylfSMV übernommen worden. Soweit die Antragsteller auf die Definition des Selbst- tests im § 3 Abs. 4 Nr. 3 der 14. BaylfSMV verwiesen, sei nochmals klarzu- stellen, dass § 13 Abs. 1 Satz 1 14. BaylfSMV (richtig wohl § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV) nur auf § 3 Abs. 4 Nr. 1, 2 14. BaylfSMV verweise und hinsichtlich der Selbsttests gerade nicht auf § 3 Abs. 4 Nr. 3 14. BaylfSMV, sondern für Selbsttests an Schulen in § 13 Abs. 1 Satz 1 14. BayIfSMV (rich- tig wohl § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV) eigene Vorgaben gemacht wür- den. Für diese Ausgestaltung sei auf die Begründung der Änderungsverord- nung vom 22. Juni 2021 hinzuweisen. Auf diese Begründung werde ausweis- lich der Begründung zur 14. BaylfSMV Bezug genommen, so dass diese wei- terhin Geltung beanspruche. Für das mit den Hilfsanträgen verfolgte Begeh- ren zur Verpflichtung der Schule, die überlassenen Selbsttests im Rahmen des § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV zur Verfügung zu stellen bzw. das An- gebot der zur Verfügung gestellten Selbsttests zu erweitern, fehle es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Woraus sich ein Anspruch gegen den Freistaat Bayern, konkret die im Einzelfall gewünschten Tests be- schaffen und zur Verfügung stellen zu müssen, ergeben solle, werde nicht vorgetragen. Dem Vorbringen der Antragsteller, es sei ausdrücklich nicht zu erkennen, dass der „Gesetzgeber“ definiert hätte, dass der angewendete Selbsttest tatsächlich durch die Schule auch erworben und von der Schule ausgewählt sein müsse, sei entgegenzutreten. Ausweislich der oben genann- ten Begründung habe der Verordnungsgeber unmissverständlich dargelegt, dass nur die von der Schule zur Verfügung gestellten Selbsttests für den notwendigen Testnachweis nach § 13 14. BaylfSMV ausreichend seien und dies ausführlich begründet.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Bei verständiger Würdigung des Vorbringens der anwaltlich nicht vertretenen Antragsteller und der gestellten Anträge (§ 122 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 88 VwGO) sind diese dahingehend auszulegen, dass die Antragsteller im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes im Hauptantrag die Feststellung begehren, dass die dort genannten mitzubringenden Selbsttests auf Basis einer Spei- chelprobe den in § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV genannten Voraussetzun- gen an ihrem Gymnasium genügen. Mit dem unter Nr. 2 gestellten ersten Hilfsantrag begehren die Antragsteller die Feststellung, dass die betreffenden Voraussetzungen der Verordnung erfüllt sind, wenn die von Antragstellersei- te der Schule vorab übergebenen Selbsttests anschließend von der Schule verwendet werden. Mit dem unter Nr. 3 gestellten weiteren Hilfsantrag be- gehren sie die Verpflichtung der Schule, ihrerseits über die bisher verwende- ten Selbsttests mit Nasenabstrich einen Selbsttest auf Basis einer Speichel- probe zur Verfügung zu stellen und dort zu verwenden.

Die Antragsteller begehren so die gerichtliche Feststellung, dass ein be- stimmter Sachverhalt – hier die Verwendung eines Selbsttests auf Speichel- probenbasis – den Anwendungsbereich und die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV erfüllt (vgl. VG Bayreuth, B.v. 6.7.2021 – B 3 E 21.729 – juris Rn. 19 mit Verweis auf BayVGH, B.v. 18.6.2020 – 20 CE 20.1388 – juris). Die Antragstellerseite begehrt damit die (vorläufige) Fest- stellung, dass die Testobliegenheit – erforderlichenfalls unter Berücksichti- gung gewisser Modalitäten – durch einen zugelassenen und in der Schule unter Aufsicht vorgenommenen Test auf Speichelprobenbasis zur Eigenan- wendung durch Laien (Selbsttest) erfüllt und damit die Teilnahme am Prä- senzunterricht ermöglicht wird (vgl. VG München, B.v. 20.7.2021 – M 26a E 21.3315 – juris Rn. 28).

Der so verstandene Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Statthaft ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorliegend ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. In der Hauptsache wäre bezogen auf den Hauptantrag und den ersten Hilfs- antrag eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft, weil die An- tragsteller nicht die Regelungen der 14. BaylfSMV selbst unmittelbar in Zwei- fel ziehen, sondern eine Feststellung eines streitigen Rechtsverhältnisses un- ter Geltung der einschlägigen Normen begehren (vgl. VG München, B.v. 20.7.2021 – M 26a E 21.3315 – juris Rn. 30). Denn der Antrag zielt nach dem Begehren der Antragsteller auf die Feststellung, dass sie die Testoblie- genheit nach § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV auch unter Verwendung von zugelassenen Selbsttests auf der Basis von Speichelproben erfüllen. In Be- zug auf den zweiten Hilfsantrag käme in der Hauptsache eine allgemeine Leistungsklage in Betracht, weil es um eine Verpflichtung des Antragsgeg- ners geht, die von der Schule zur Verfügung gestellten Selbsttests ihrerseits um die Auswahl eines auf Speichelprobe basierenden zugelassenen Selbst- tests zu erweitern, in der Schule zur Verfügung zu stellen und dort zu ver- wenden.

Weiter ist nicht ersichtlich, dass die Antragsteller in ihrem Einzelfall eine Ausnahmegenehmigung nach § 18 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV begehren. Insofern wäre in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage die statthafte Kla- geart. Voraussetzung dafür wäre zudem, nicht nur gegenüber dem Gericht ein dahingehendes Begehren deutlich zu machen, woran es fehlt, sondern auch zunächst bei der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde einen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zu stellen. Ein solcher Antrag wurde bislang nicht gestellt.

Des Weiteren besteht keine gemäß § 123 Abs. 5 VwGO vorrangige Möglich- keit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO, da es sich vorliegend nicht in der Hauptsache um die Aufhebung eines Verwaltungsaktes im Sinne von Art. 35

Satz 1 BayVwVfG geht. Zudem stellen die E-Mails der Schule offensichtlich keine Verwaltungsakte dar.

Der hier gestellte Antrag nach § 123 VwGO ist auch nicht durch die Möglich- keit einstweiligen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO in einem eventu- ellen Normenkontrollverfahren gegen die 14. BaylfSMV selbst ausgeschlos- sen. § 47 Abs. 6 VwGO ist hier nicht einschlägig, da sich die Antragsteller unter Fortgeltung der einschlägigen Bestimmungen in § 13 Abs. 2 14. BaylfSMV nicht gegen die Testobliegenheit als solche wenden, sondern eine Entscheidung über die Modalitäten des in der Schule durchzuführenden Selbsttests begehren. Die Antragsteller haben auch nicht deutlich gemacht, dass ihr Antragsziel auf den Erlass einer Norm zur Ergänzung der 14. BaylfSMV gerichtet ist.

Abgesehen davon bleibt es den Antragstellern unbenommen, gegen die Re- gelung in § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV gegebenenfalls direkt beim zu- ständigen Bayerischen Verwaltungsgerichtshof einen Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO zu stellen (vgl. VG München, B.v. 20.7.2021 – M 26a E 21.3315 – juris Rn. 34).

Der Antrag nach § 123 VwGO ist auch sonst zulässig. Den Antragstellern fehlt insbesondere nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil die Schule zur Zeit keinen der von den Antragstellern gewünschten Tests von sich aus zur Verfügung stellt und dort verwendet (so aber VG München B.v. 20.7.2021 – M 26a E 21.3315 – juris Rn. 31 f.), weil die Antragsteller – unter Weitergeltung der einschlägigen Norm – lediglich die Feststellung begehren, dass ein bestimmter Sachverhalt (gegebenenfalls nach Auslegung der Norm) in den Anwendungsbereich der Norm fällt oder und deren Voraussetzungen erfüllt oder nicht (vgl. VG Bayreuth, B.v. 6.7.2021 – B 3 E 21.729 – juris Rn. 19), hier konkret die Verwendung von Selbsttests auf der Basis von Spei- chelproben, die die Antragsteller auf ihre Kosten beschaffen und anschlie- ßend der Schule zur Durchführung der Selbsttests in der Schule überlassen (vgl. VG Ansbach, B.v. 16.6.2021 – AN 18 E 21.1084 – BeckRS 2021, 19480

Rn. 5; B.v. 2.6.2021 – AN 18 E 21.939 – BeckRS 2021, 13613 Rn. 26 ff.).

Der zulässige Antrag ist jedoch unbegründet.

Die Antragsteller haben zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, aber sie haben weder im Hauptantrag noch in den Hilfsanträgen einen An- ordnungsanspruch dahingehend glaubhaft gemacht, dass die von ihnen be- gehrten Selbsttests mit den von ihnen genannten Modalitäten den konkreten Kriterien der Testobliegenheit gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV an ih- rer Schule entsprechen.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige An- ordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, um wesentli- che Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahr zu verhindern oder wenn es aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass der begehrten einstwei- ligen Anordnung setzt nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO voraus, dass die Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen können. Eine Glaubhaftma- chung liegt vor, wenn das Vorliegen von Anordnungsgrund und Anordnungs- anspruch sich als überwiegend wahrscheinlich darstellt.

Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effekti- ven Rechtsschutzes ist der Antrag dann begründet, wenn der geltend ge- machte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es den Antragstellern schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Haupt- sacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu ma- chen.

Vorliegend besteht zudem die Besonderheit, dass die begehrte Feststellung im Wege der einstweiligen Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsa-

che führen würde. Denn selbst bei einem Obsiegen in der Hauptsache könn- te den Antragstellern nicht mehr zugesprochen werden als das, was sie aus- gehend von dem gestellten Antrag sowie unter Berücksichtigung des Vor- bringens begehren. Eine Vorwegnahme der Hauptsache widerspricht grund- sätzlich dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Anordnung. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einer Antragstellerin nicht schon im vollen Umfang, wenn auch nur unter Vorbehalt einer neuen Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was sie nur in einem Hauptsacheprozess er- reichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, welcher einen effektiven Rechtsschutz gewährleistet, ist eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eil- verfahren ausnahmsweise dann zulässig, wenn dies im Interesse des Rechtsschutzes erforderlich ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht (vgl. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 13 f.). Maßgeblich für die Entscheidung über das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 27 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall wurde der Anordnungsgrund im Sinne einer Eilbedürf- tigkeit glaubhaft gemacht, weil der Schulbetrieb wieder begonnen hat und die Schule zur Erfüllung der Testobliegenheit als Voraussetzung für die Teilnah- me am Präsenzunterricht Tests mit einem erforderlichen Nasenabstrich ver- wendet, den die Antragsteller aber ablehnen und damit vom Präsenzunter- richt ausgeschlossen wären.

Jedoch ist der weiter erforderliche Anordnungsanspruch nicht gegeben.

Die Antragsteller haben weder in Bezug auf ihren Hauptantrag noch auf ihre Hilfsanträge einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anord- nungsanspruch besteht nicht, weil die Erfolgsaussichten einer – derzeit noch nicht erhobenen – Klage bei summarischer Prüfung nicht gegeben sind. Erst recht besteht keine hohe Wahrscheinlichkeit des Obsiegens im Hauptsache- verfahren. Die Antragsteller haben keinen Anspruch auf Feststellung, dass

die von ihnen konkret begehrten Selbsttests auf Speichelprobenbasis die Vo- raussetzung der Testobliegenheit an ihrer Schule gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1

14. BaylfSMV erfüllen.

Im Kern dreht sich der vorliegende Rechtsstreit um die Auslegung des § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV. Danach ist die Teilnahme am Präsenzunterricht, an sonstigen Schulveranstaltungen oder schulischen Ferienkursen in Prä- senz sowie an der Mittags- und Notbetreuung für Schülerinnen und Schülern nur erlaubt, wenn sie dreimal wöchentlich einen Testnachweis nach § 3 Abs. 4 Nr. 1 und 2 erbringen oder in der Schule unter Aufsicht einen über die Schule zur Verfügung gestellten und dort zu verwendenden Selbsttest mit negativem Ergebnis vorgenommen haben.

Art. 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV regelt als Voraussetzung für die Teilnah- me am Präsenzunterricht neben einem Testnachweis nach § 3 Abs. 4 Nr. 1,

2 14. BaylfSMV als zweite Alternative ausdrücklich die Vornahme eines Selbsttests mit negativem Ergebnis, der in der Schule unter Aufsicht über die Schule zur Verfügung gestellt ist und dort verwendet wird. Damit sind explizit die Anforderungen an die in der Schule vorzunehmenden Selbsttests in der Verordnung geregelt. Der Wortlaut der Norm besagt, dass der konkrete Test zum einen über die Schule zur Verfügung gestellt und zum anderen dort verwendet wird. Nach diesem Wortlaut genügt nicht, dass irgendein anderer Test unter Aufsicht in der Schule durchgeführt wird. Ein auf eigene Kosten von Schülerseite beschaffter Test, der dann zur Selbsttestung unter Aufsicht in der Schule durchgeführt wird, widerspricht diesem Wortlaut. Unstreitig stellt die Schule derzeit keinen – von den Antragstellern gewünschten – Test auf Basis einer Speichelprobe zur dortigen Verwendung zur Verfügung.

Neben dem Wortlaut sprechen gegen eine erweiternde Auslegung im Sinne der Antragsteller auch systematische Erwägungen, der Sinn und Zweck der Regelung sowie die Historie.

Der Antragsgegner hat in seiner Erwiderung ausdrücklich darauf hingewie- sen, dass § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BaylfSMV nur auf § 3 Abs. 4 Nr. 1, 2

14. BaylfSMV verweist und hinsichtlich der in der Schule unter Aufsicht durchzuführenden Selbsttests gerade nicht auf § 3 Abs. 4 Nr. 3

14. BaylfSMV. Dies spricht dafür, dass nicht alle vom Bundesinstitut für Arz- neimittel und Medizinprodukte zugelassenen Selbsttests parallel an jeder Schule ermöglicht und durchgeführt werden müssen. Die aktuelle Verord- nungsregelung enthält vielmehr einschränkend die Maßgaben, dass die Schule erstens den Test selbst zur Verfügung stellen muss und dass zwei- tens nur ein Test anzuerkennen ist, der dort an der betreffenden Schule ver- wendet wird.

Weiter hat der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass die auch von Antragstellerseite genannten Entscheidungen des VG Ansbach (VG An- sbach, B.v. 16.6.2021 – AN 18 E 21.1084 – BeckRS 2021, 19480; B.v.

2.6.2021 – AN 18 E 21.939 – BeckRS 2021 13613) eine andere Rechtslage zur Grundlage hatten. Denn in der früheren Verordnungsregelung war ledig- lich bestimmt, dass ein Testnachweis zu erbringen sei, der in der Schule vor- zunehmen sei. Demgegenüber enthält die streitgegenständliche Regelung ausdrücklich die Einschränkung, dass Präsenzunterricht nur erlaubt sei, wenn die Schülerinnen und Schüler in der Schule unter Aufsicht einen über die Schule zur Verfügung gestellten und dort zu verwendenden Selbsttest mit negativen Ergebnis vorgenommen haben.

Die Begründung zur damaligen Rechtsänderung (vgl. Begründung der Ver- ordnung zur Änderung der 13. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenver- ordnung vom 22.6.2021, BayMB. 2021 Nr. 420) führt aus, dass die Änderung der Klarstellung dient und gewährleistet, dass in der Schule nur PCR- oder POC-Antigentests oder über die von der Schule gestellten Selbsttests ver- wendet werden dürfen, nicht aber mitgebrachte Spuck- oder Gurgeltests. Dies ist erforderlich, weil anderenfalls die Schulen im Einzelfall jeweils über- prüfen müssten, ob mitgebrachte Tests vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte zugelassen sind, und anschließend – gegebenenfalls unter Beteiligung des Hygienebeauftragten der Schule – bewerten müssten, ob anhand der jeweils vorliegenden Gebrauchsanweisung/Packungsbeilage der Selbsttest ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Dabei ist insbesondere

auch die Beaufsichtigung der Selbsttestungen durch die Lehrkräfte und die umfassende Vorbereitung des Testkonzepts bezüglich der seitens des Frei- staats zur Verfügung gestellten Selbsttests (Handlungshinweise, Erklärvi- deos, Schulungen etc.), die bei mitgebrachten Selbsttests nicht in gleichem Umfang gewährleistet werden kann, zu berücksichtigen.

Diese Begründung gilt auch für die fortgeführte streitgegenständliche Rege- lung. In der Begründung der 14. BaylfSMV vom 1. September 2021 (veröf- fentlicht in BayMBl. 2021 Nr. 616) ist dazu ausdrücklich bestimmt, dass § 13 Abs. 2 14. BayIfSMV die Einzelheiten der erforderlichen Testnachweise re- gelt. Vor dem Hintergrund des aktuellen Infektionsgeschehens sind möglichst engmaschige Testungen nach wie vor erforderlich, um die Infektion im Klas- senverband frühzeitig zu erkennen und Infektionsketten so schnell wie mög- lich zu unterbinden. Bei den weiterführenden Schulen bleibt es bei den bishe- rigen Testverfahren, lediglich die Testfrequenz wird bis auf weiteres erhöht.

In den FAQs des Kultusministeriums findet sich ergänzend – den Willen des Verordnungsgebers erläuternd – der Hinweis, dass in Schulen Gurgel- oder Spucktests nicht zugelassen sind. Die Selbsttestungen in der Schule finden ausschließlich mit Tests statt, die von der Schule ausgegeben werden. Es wird weiter um Verständnis gebeten, dass aufgrund der Vielzahl der Tests, die sich auf dem Markt befänden, den Lehrkräften nicht zugemutet werden könne, zu beurteilen, ob ein Test jeweils zugelassen ist bzw. das Verfahren zu kennen. Auch im Sinne der Zeitökonomie sei ein einheitliches Vorgehen in der Lerngruppe wichtig.

Der Verordnungsgeber hat damit bewusst eine Regelung getroffen, die eine Wahlfreiheit der Schülerinnen und Schüler aller auf dem Markt zugelassenen Tests ausschließt und vielmehr nur ganz bestimmte Tests zu Anwendung kommen lässt, die von der Schule selbst ausgewählt, dort verwendet und den Schülerinnen und Schülern für den Selbsttest konkret zur Verfügung ge- stellt sind. Damit ist an der jeweiligen Schule eine einheitliche Testung der Schülerinnen und Schüler von der Verordnung vorgegeben. Dies entspricht auch organisatorischen Gründen und Praktikabilitätserwägungen und verhin-

dert, dass nicht jeder von einzelnen Schülerinnen und Schülern gewünschte anderweitige Test erst eigens überprüft werden muss, sowohl was die Zulas- sung des Tests als auch was die Modalitäten seiner Durchführung im jeweili- gen Einzelfall anbelangt.

Der Verordnungsgeber bezweckt so Infektionen im Klassenverband frühzeitig zu erkennen und Infektionsketten so schnell wie möglich zu unterbrechen und gleichzeitig den Präsenzunterricht zu gewährleisten. Dazu sollen die Te- stungen effektiv und ökonomisch durchgeführt werden, indem sich die Schu- le bei den von ihr beaufsichtigten Tests auf die von ihr zur Verfügung gestell- ten und dort verwendeten Selbsttests beschränkt, um das tägliche Prozedere zu vereinfachen und zu vereinheitlichen, wie die oben zitierten Ausführungen aus der Verordnungsbegründung vom 22. Juni 2021 ausdrücklich belegen. Denn es dient der Praktikabilität und Kontrollierbarkeit, wenn nicht im Einzel- fall der jeweilige Lehrer sowohl die Zulassung eines mitgebrachten Tests als auch deren Handhabung im Einzelfall feststellen muss.

Der in der Schule verwendete Test ist unter der Test-ID AT001/20 auf der Seite des Bundesamtes für Arzneimittel und Medizinprodukte als Antigen- Test zur professionellen Anwendung bei den zugelassenen Tests gelistet und vom Hersteller auch zur Eigenanwendung bestimmt. Die von den An- tragstellern angesprochenen möglichen Probleme bei der Durchführung des nasalen Tests im Klassenverband (Aufsicht, Kontrolle der richtigen Anwen- dung durch das Lehrpersonal, Verletzungsgefahr) gälten auch bei Anwen- dung eines Tests auf Speichelprobenbasis und machen für sich aber die Verordnungsregelung nicht rechtswidrig.

Des Weiteren gebieten verfassungsrechtliche Gründe keine anderweitige Auslegung.

Dass andere Bundesländer abweichende Regelungen getroffen haben, ist für den Antragsgegner nicht bindend und macht die bayerischen Regelungen deshalb nicht rechtswidrig oder angreifbar, solange dieser bei getroffenen Schutzmaßnahmen seinen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum nicht

in gesetzeswidriger Weise überschreitet (vgl. schon VG Würzburg, B.v. 4.3.2021 – W 8 E 21.274 – juris Rn. 47 f.; VG Augsburg, B.v. 29.1.2021 – Au

9 E 21.148 – juris Rn. 25).

Das Gericht hat ausgehend von der vorstehenden Auslegung des § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV mit der Folge, dass Spuck- oder Gurgeltests bzw. sonstige Tests auf Basis einer Speichelprobe nicht zur Anwendung kommen, wenn die Schule nur andere Tests zur Verfügung stellt und bei sich verwendet, des Weiteren keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die konkrete Verordnungsregelung. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat

– gerade auch unter Geltung der aktuellen Fassung zu den Modalitäten der in der Schule vorzunehmenden Selbsttests – ausdrücklich festgestellt, dass diese Regelung zu den Selbsttests in der Schule als Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht recht- und verfassungsmäßig ist (vgl. zu- letzt etwa nur BayVGH, B.v. 24.8.2021 – 25 NE 21.2164 – juris; B.v. 24.8.2021 – 25 NE 21.2201 – juris; B.v. 28.7.2021 – 25 NE 21.1962 – juris;

B.v. 23.7.2021 – 25 NE 21.1873 – juris; B.v. 23.7.2021 – 25 NE 21.1870 – ju-

ris; B.v. 19.7.2021 – 25 NE 21.1872 – juris; B.v. 13.7.2021 – 25 NE 21.1873

– juris; B.v. 12.7.2021 – 25 NE 21.1755 – juris; B.v. 9.7.2021 – 25 NE

21.1757 – juris; B.v. 25.6.2021 – 25 NE 21.1680 – juris; vgl. ferner zu ande- ren Bundesländern etwa VGH BW, B.v. 22.9.2021 – 1 S 2944/21 – juris; B.v. 7.9.2021 – 1 S 2698/21 – juris; SaarlOVG, B.v. 1.9.2021 – 2 B 197/21 – juris;

OVG NRW, B.v. 1.7.2021 – 13 B 845/21.NE – juris). Gegenstand der Ent- scheidungen war auch der Aspekt, dass in der Bayerischen Infektions- schutzmaßnahmenverordnung explizit Anforderungen an die Testnachweis- möglichkeiten geregelt werden (vgl. BayVGH, B.v. 25.6.2021 – 25 NE 21.1680 – juris Rn. 10; vgl. auch BayVGH, B.v. 16.8.2021 – 25 CE 21.2083 –

juris zu VG München, B.v. 20.7.2021 – M 26a E 21.3315 – juris, in dem es ausdrücklich auch um die Verwendung eines unter Aufsicht vorgenommenen Tests auf Speichelprobenbasis ging; in den letzten beiden Verfahren wurden die Anträge allerdings jeweils als unzulässig abgelehnt, ohne vertieft auf die materiellen Aspekte einzugehen).

Gegen einen verfassungsrechtlich unverhältnismäßigen Eingriff in die Grund- rechte der Antragsteller (körperliche Unversehrtheit, Gleichbehandlung, Ge- wissensfreiheit, Schutz von Kindern und Familie) gerade bei der Obliegen- heit, einen Test mit einem Nasenabstrich durchzuführen, spricht insbesonde- re auch, dass die 14. BaylfSMV den Antragstellern weiterhin die Wahlmög- lichkeit lässt, einen PCR- oder POC-Antigentest extern in einem Testzentrum oder beim Arzt oder in einer Apotheke durchzuführen oder aber einen über die Schule zur Verfügung gestellten und dort verwendeten Selbsttest direkt vor Ort in der Schule durchzuführen (vgl. BayVGH, B.v. 25.6.2021 – 25 NE 21.1680 – juris Rn. 14). Weiter besteht für die Antragsteller die zusätzliche Möglichkeit, einen Test in der Schule durch eine für Jugendliche ab 12 Jah- ren zugelassene Impfung zu vermeiden, weil geimpfte oder genesene Per- sonen getesteten Personen gleichgestellt sind (vgl. § 3 Abs. 2 COVID-19- Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV). Schließlich verbleibt den Antragstellern ohnehin die weitere Möglichkeit, den Distanzun- terricht bzw. das Distanzlernen zu wählen, die zwar nicht mit dem Präsen- zunterricht identisch sein können, aber doch – soweit im schulorganisatori- schen Rahmen möglich – den vorgegebenen Stoff des Lehrplans zur Grund- lage haben, ohne aber dem Lehrpersonal – wie auch sonst im Präsenzunter- richt – die Ausgestaltung der konkreten Umsetzung vorzuschreiben (vgl. nä- her VG Bayreuth, B.v. 6.7.2021 – B 3 E 21.729 – juris Rn. 23 ff.; VG Würz- burg, B.v. 11.5.2021 – W 8 E 21.613 – juris Rn. 25 ff.; BayVGH, B.v. 12.4.2021 – 20 NE 21.926 – juris Rn. 26 f.).

Das Gericht sieht insbesondere auch keinen Verstoß gegen den Gleichheits- grundsatz und das Willkürverbot, weil sich die Gruppe der Kinder (Schülerin- nen und Schüler) nicht einfach mit dem Lehrpersonal oder Arbeitnehmern in Betrieben vergleichen lässt, die jeweils – anders als die Kinder – in einem Beamten- oder Arbeitsverhältnis mit anderen Rechten und Pflichten stehen, sodass es vertretbare Gründe für eine unterschiedliche Behandlung gibt. Nach der Willkür-Formel des Bundesverfassungsgerichts (seit U.v. 23.10.1951 – 2 BvG 1/51 – BVerfGE 1, 14, 52 – juris Rn. 147; B.v.

19.101982 – 1 BvL 39,80 – BVerfGE 61, 138, 147 – juris Rn. 34) wäre Will-

kür nur dann anzunehmen, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sa-

che ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die gesetz- liche Differenzierung oder Ungleichbehandlung nicht finden lässt.

Das Gericht verkennt nicht, dass die von den Antragstellern und ihren Eltern praktizierte Lösung einer externen Testung unter den aktuellen rechtlichen Vorgaben und unter Berücksichtigung der konkreten Situation der Antragstel- ler und ihrer Eltern mit erheblichen persönlichen Belastungen verbunden ist. Gleichwohl rechtfertigt sich angesichts der vorstehend skizzierten Alternativ- möglichkeiten (Impfung, Distanzunterricht/Distanzlernen, Selbsttest in der Schule, externe Testung) keine andere Beurteilung, zumal der vorgelegte Arztbericht die Mutter der Antragsteller betrifft, welche ihrerseits die Test- problematik und die Antragsteller im Rahmen der Anamnese gegenüber dem Arzt erwähnt. Eigene ärztliche Diagnosen oder auch nur ärztliche Aussagen zur Unzumutbarkeit der Tests aus medizinischen Gründen für beide Antrag- steller oder auch für eine oder einen von ihnen finden sich nicht einmal an- satzweise. Die Antragsteller haben zudem nichts über eigene negative Erfah- rungen mit Selbsttests per Nasenabstrich berichtet.

Nach alledem ist festzuhalten, dass § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV einen selbst mitgebrachten Test auf Speichelprobenbasis ausschließt, wenn die Schule einen solchen nicht von sich aus zur Verfügung stellt, sondern vor Ort nur einen Test mit Nasenabstrich verwendet. Die Antragsteller haben nach der aktuell geltenden Fassung der 14. BaylfSMV gerade kein eigenes freies Wahlrecht über die in der Schule zu verwendenden Selbsttests. Vielmehr ob- liegt der Schule die Auswahl.

Auf der Basis dieser Auslegung ist auch der erste Hilfsantrag abzulehnen, der ähnlich wie der Hauptantrag darauf zielt, dass die Antragsteller bzw. ihre Eltern den alternativen Test besorgen und vorab der Schule übergeben, da- mit die Schule den Alternativtest zur Verfügung stellt und verwendet, weil die Schule nach den Vorgaben der Verordnung von Rechts wegen nicht dazu verpflichtet ist. Vielmehr versucht der Hilfsantrag den Wortlaut des § 13 Abs. 2 14. BayIfSMV zu umschiffen, ohne aber dessen Regelungsgehalt gerecht zu werden.

Des Weiteren war auch der zweite Hilfsantrag, der darauf zielt, dass die Schule einen alternativen Test auf Basis einer Speichelprobe selbst anschafft und den Schülern zur Verfügung stellt und sodann dort verwendet, mangels Anordnungsanspruchs abzulehnen. Grundsätzlich wäre es der Schule zwar rechtlich möglich, in der Weise vorzugehen; aber auf der Basis der geltenden Verordnung ist sie dazu nicht verpflichtet. Die Antragsteller haben keinen subjektiven Anspruch auf eine derartige Handhabung, wenn die Schule von sich aus eine andere Testkategorie (hier: Nasenabstrich) vorsieht und ein- heitlich für alle ihre Schülerinnen und Schüler verwendet. Denn aus der 14. BayIfSMV ist ein dahingehender einklagbarer Rechtsanspruch der Antrag- steller nicht zu entnehmen. Ein solcher Anspruch sollte durch die aktuelle Fassung der Verordnung – wie ausgeführt – vielmehr ausdrücklich ausge- schlossen werden. Die Antragsteller haben keine Wahlfreiheit über die Selbsttests in der Schule.

Auf der Basis der geltenden 14. BaylfSMV können die Antragsteller nicht er- reichen, dass ihnen ein Test auf Basis einer Speichelprobe tatsächlich von der Schule zur Verfügung gestellt wird (so auch VG München, B.v. 20.7.2021

– M 26a E 21.3315 – juris Rn. 31).

Soweit die Antragsteller gerade auch unter Berücksichtigung der vorstehen- den Auslegung generelle Bedenken gegen die Recht- und Verfassungsmä- ßigkeit der betreffenden Regelungen insbesondere in § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BaylfSMV haben, wäre der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Wege ei- nes Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO bzw. im Eilver- fahren nach § 47 Abs. 6 VwGO zuständig, darüber zu entscheiden. Den An- tragstellern bleibt es unbenommen, entsprechende Anträge direkt beim Bay- erischen Verwaltungsgerichtshof zu stellen.

Nach alledem waren sowohl der Hauptantrag als auch die beiden Hilfsanträ- ge mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Mangels anderweitiger Angaben war vom Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,00 EUR pro Antragstellerin bzw. Antragsteller auszugehen, also insgesamt 10.000,00 EUR (§ 39 GKG). Eine Halbierung des Streitwerts nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes war nicht geboten, da die An- tragsteller, wie dargestellt, die Vorwegnahme der Hauptsache begehren.

Rechtsmittelbelehrung:

  1. Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Be- kanntgabe der Entscheidung beim Bayerischen Verwaltungsgericht Würzburg, Hausanschrift: Burkarderstraße 26, 97082 Würzburg, oder

Postfachanschrift: Postfach 11 02 65, 97029 Würzburg, einzulegen. Hierfür besteht Vertretungszwang.

Die Frist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder Postfachanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München, Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu be- gründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt wor- den ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof einzureichen. Sie muss einen be- stimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuän- dern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird, d.h. insbesondere bereits für die Einlegung des Rechtsmittels beim Verwaltungsgericht. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte, Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitglied- staates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richter- amt besitzt, oder die in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfül- lung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Die Beschwerde ist in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR nicht über- steigt.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

  1. Gegen die Festsetzung des Streitwerts steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Für die Streitwertbeschwerde besteht kein Vertretungszwang.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Würzburg,

Hausanschrift: Burkarderstraße 26, 97082 Würzburg, oder

Postfachanschrift: Postfach 11 02 65, 97029 Würzburg, einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mit- teilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

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Quelle: Verwaltungsgericht Bayern

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Original Quelle by Wertheim24.de

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